Author: Edwin

全球化的崛起導致跨境關聯交易（“關聯交易”）大幅增加。例如，通過將一家工廠搬到外地，企業將在採購、銷售、無形資產、融資、管理費用、共享服務等方面的關聯交易被至少兩個地方的稅務機關審查。企業需要提供文件以支持每個關聯交易的轉讓定價。在BEPS項目的大環境下，企業為滿足稅務機關對轉讓定價日益增高的期望，面對前所未有的壓力。

經合組織 (“OECD”) 作為BEPS背後的主要推動力量，已於2017年7月更新了OECD跨國企業和稅稅務機關轉讓定價指南 (“OECD轉讓定價指南”)，該指南長達600多頁，以幫助企業和稅務機關在確定關聯交易的公平交易價格 (“Arm’s Length Price”) 時應該採用的轉讓定價方法和考慮因素，減少雙方可能出現的的分歧。

本文討論歐洲聯盟法院 (Court of Justice of European Union, “CJEU”) 於2018年5月31日裁定的Hornbach案(C-382/16)，目的是研究一個相對較小金額但常見的關聯交易，討論企業面對的問題，並探討該案帶出的啟示。

Hornbach 案

背景

德國母公司 Hornbach-Baumarkt AG (“Hornbach”) 是一家在德國成立的上市公司，在歐洲經營自己動手 (DIY) 和建材商店。 2003年，Hornbach 通過德國和荷蘭中間控股公司 (分別為“德國控股公司”和“荷蘭控股公司”) 在荷蘭設立兩家間接持股100％的營運子公司 Sub1和 Sub2 (合稱 “Subsidiaries”)。

Subsidiaries 都在負資本狀態。為了繼續其營運並為計劃建設的DIY商店和花園業務提供資金，Sub1和Sub2分別需要銀行貸款10,057,000歐元的14,800,000歐元。

該融資銀行要求必須得到 Hornbach 提供包含擔保聲明的保證函後才提供貸款。 2002年9月， Hornbach 無償提供了保證函。在保證函中，Hornbach 對融資銀行承諾不會改變其對荷蘭控股公司的股權份額，並承諾確保荷蘭控股公司在沒有給予銀行至少三週前書面通知不會改變其對Subsidiaries的股權份額。

此外，Hornbach不可撤銷地及無條件承諾向 Subsidiaries 提供資金，使其能夠償還所有負債。因此，Hornbach 必要時必須提供必要的資金，並必須確保這些資金將用於向融資銀行償還欠債。

下圖說明了案例背景。

爭議

德國稅務局認為非關聯方在相同或相似的情況下會收取報酬以換取擔保，因此決定，根據德國稅法，Hornbach 的收入必須按照相當於所提供擔保的估計報酬金額調增，並據此修改了公司所得稅和2003年度該公司營業稅的計算基礎。就此，稅務局認為Hornbach 應分別從 Sub1 和 Sub2 獲得稅收入15,253歐元和 22,447歐元。

Hornbach 向德國稅務局提出的反對評稅但不獲接納。Hornbach 在德國金融法院 (German Finance Court) 對這些決定提出訴訟。

Hornbach 認為，德國的相關稅法導致涉及國內和國外交易案件的不平等待遇，因為在涉及純粹的國內交易的情況下，稅務局不會為了反映為子公司提供擔保的假定報酬而調增收入，這可以視為對 “設立自由” (Freedom of Establishment) 的限制。此外，稅法並未包含任何有關提供商業理由的機會，以解釋非公平交易。在本案中，Hornbach表示已經提供不向Subsidiaries收取向融資銀行提供保證函的報酬的商業原因，就是以支持性行動取代投入資本。稅務局則稱，納稅人有機會提供所進行交易合理性的證據，不過，相關稅法含義範圍內的 “商業理由” 概念必須根據自由競爭的原則加以解釋，而自由競爭的本質是需要排除股東關係的。

德國金融法院不確定（1）德國的相關稅法是否與 “設立自由” 相容;（2）商業理由是否可以作為證據提出，特別是，任何商業理由是否可以包括母公司與子公司之間存在相互依存關係的這個經濟理由。

因此，德國金融法院將這些問題提交給CJEU，作出初步裁決。

裁決

讀者可以看到，CJEU沒有被要求裁定 Hornbach 提交的商業理由是否足以支持所謂的“非公平交易原則”交易。CJEU 裁定德國的稅法與 “設立自由” 並無牴觸，而德國金融法院需要判定Hornbach 是否有權, 在不受不當行政限制的情況下, 提出包括上述經濟理由的商業理由，以支持其 “非公平交易原則” 交易為合理交易。換句話說，在評估非公平交易的商業合理性時，應考慮母公司與子公司之間的關係，而德國稅務局拒絕這樣做。因此，Hornbach 最終是否會勝訴並不確定，案件的發展值得繼續關注。

個案的參考價值

這個案例為一家母公司是否應該為其向子公司提供的支援，例如 Hornbach 案例中的擔保，收取費用提供了一些想法。以下是 CJEU 的一些重要評論：

1. 很顯然，Subsidiaries 有負資本，而融資銀行根據 Hornbach 提供的保證函要求，向 Subsidiaries 提供繼續和擴大業務營運所需的貸款。
2. 在子公司於缺乏足夠的資本但需要擴張經營的情況下，母公司可能有商業上的理由同意以非公平交易的條款提供資本。
3. 此外，應該指出的是，在這個案中，沒有人提出企業有避稅的情況。
4. 因此，由於Hornbach 是Subsidaries 的股東，商業上可能有理由支持根據偏離公平交易原則的條款完成有關交易。當外國子公司缺乏足夠資金延續和擴展業務運作, 無條件地給予包含擔保聲明的保證函，可以通過母公司本身的經濟利益來解釋，因為作為股東可以通過參與子公司的利潤分配分享其成功，儘管相互獨立的公司會就提供該等擔保取得報酬。

這些評論對於企業構建其轉讓定價策略和未來防禦有一定幫助。

應用

跨國企業的最終母公司為子公司向銀行提供貸款擔保是很常見的。 最終母公司是否應該收取擔保費是一個具爭議的問題。在上述的 Hornbach 案例中，德國稅務局顯然認為，Hornbach 應該收取擔保費 (擔保費率似乎為貸款額的0.15％)，因此調整了Hornbach 的應納稅所得額。這給面臨類似情況的跨國企業提出了一些問題：(1) 當沒有第三方能夠提供相同的擔保時，擔保是否真的有可比的公平交易價格; (2) 沒有避稅嫌疑時，稅務機關是否可以進行調整; (3) 稅務局一方(在這案例下是荷蘭稅務局)是否允許對另一方(德國)實施的核定擔保費收入進行相應的扣除以及如何實現？ 這些都是非常棘手的問題，需要對當時所涉及的司法管轄區的稅法和稅收協定進行稅務和法律分析。跨國企業往往對什麼是正確的技術答案不太感興趣，但對如何以最便宜的方式解決問題更感興趣。

公平交易價格是非關聯方在相同或相似情況下達成的交易價格（這也許是為什麼德國稅務局認為相關稅法含義內的“商業理由”概念必須解釋為自由競爭原則，並且將股東地位導致的經濟理由排除在外）。然而，在 Hornbach 案件中與及日常涉及母公司擔保的實際情況中，根本沒有獨立第三方能夠為銀行提供類似的擔保，因為他們無法作出不改變股權狀況的保證。如果不存在可比較的結果，那麼如何得出公平交易價格？

OECD轉讓定價指南第1章 《公平交易原則》，第1.11段恰恰指出了這個問題：“應用公平原則的實際困難是關聯企業可能從事獨立企業不會進行的交易。這種交易不一定必然出於避稅動機，其發生可能是因為在與彼此的交易中，跨國企業集團的成員可能面臨不同於獨立企業會面臨的商業環境。在獨立企業很少進行關聯企業之間從事的同類交易時，由於很少或沒有直接證據證明獨立企業會建立什麼樣的條件，公平交易原則很難適用。獨立企業之間可能不會發生交易並不意味著它不是公平的。“

第1.11段有幫助嗎？有幫助，但不多，因為指南並不是說稅務局必須接受納稅人在這種情況下設定的價格，雖然在沒有找到公平的可比價格，“不調整”可能是正確的答案。因此，正如在Hornbach 個案中所看到的，爭端仍然會出現。

現實

跨國企業考慮是否收取擔保費有著稅務和非稅務原因。在 Hornbach 案例中，Subsidiaries 需要資金，這可以靠 Hornbach 通過中層控股公司的注資或貸款 (來自內部資金或外部借款)，或者Subsidiaries 直接向銀行借款，如本案例中所述。跨國企業需要審查現金流，資本成本，並根據內部政策決定資金的選擇，尤其是大數額的資金。

Hornbach 案沒有披露 Hornbach 不收取擔保費的原因。這可能是由於Subsidaries 未必能夠及時營運產生足夠現金流支付擔保費，結果可能會給集團帶來更多資金問題，產生額外的利息支出。

在某些情況下，最終母公司可能要收取擔保費。例如，最終母公司持有該子公司的多數股權，並向融資銀行提供保證函支持該子公司的全部借款，而少數股東 (Minority Interest) 不需要提供根據股權份額的相認比例保證。由於獲股東保證的銀行貸款的利率必然低於子公司單獨借貸時的利率，少數股東將享受 “坐順風車” 的機會，獲得較高的投資回報，而風險僅由最終母公司承擔。在這種情況下，最終母公司通常會向子公司收取擔保費用以平衡雙方的付出。

如果考慮到集團整體的稅收狀況包括子公司的稅務扣除，預提所得稅及最終母公司的所得稅後，跨國企業認為收取擔保費可以減低集團整體稅務負擔，最終母公司也可能從稅務角度出發向子公司收取擔保費。當然，跨國企業應該充分認識到採取這種方式的BEPS風險。

錦囊

在任何有轉讓定價法規的稅務管轄區 (快將包括香港)，母公司在決定是否在提供銀行擔保時向子公司收取擔保費，思考過程應包括以下內容：

1. 從純粹的商業角度考慮是否較傾向收取或不收取擔保費。這種取向是避免避稅指責的最佳防範措施。
2. 考慮收費和不收費的稅收影響，包括當地稅務機關的一貫做法，稅收協定的適用性，過往的判例和合規成本，並評估兩種替代方案的風險。
3. 根據商業取向、成本、收益和風險分析確定方法。
4. 準備所有必要的證明文件 (例如董事會會議記錄、與銀行等外部各方的溝通、貸款協議、擔保費協議和轉讓定價報告)，其中必須包括所採取方法的商業原理。

Hornbach 案件的一個重要意義在於CJEU 評論提及，母子關係可以支持偏離公平原則的條款。事實上，只有母公司才會向銀行提供擔保，以便為其子公司提供融資，特別是在子公司發展初期，當銀行拒絕沒有擔保的情況下放貸時。這種行為應該被視為投資活動，而不是一種服務。母公司作為股東所提供的擔保與投入資本一樣可以通過參與子公司的利潤分配獲取投資回報，而獨立的公司不可能進行同樣的交易。不幸的是許多稅務機關都認為提供擔保是一種服務。因此，當最終母公司決定不收取擔保費時，需要對稅務機關的態度進行風險評估。

儘管如此，當子公司能夠獨立獲得融資 (即銀行願意直接向沒有母公司擔保的子公司提供貸款) 時，由於銀行透過獲得的擔保可以降低風險從而降低成本，擔保的基本性質可能已變成一種服務，減低子公司的融資成本。既然子公司將從擔保中真正受益，從稅務角度收取擔保費可能是合理的。

按照上述討論的方式，跨國企業可以考慮以下擔保費用轉讓定價策略：

上述策略將幫助跨國企業決定是否收取擔保費。需要注意的是，稅務部門不一定同意這策略的。當企業決定收取擔保費，尋找所謂的公平交易擔保費是另一項挑戰，特別是在沒有第三方參與相同或類似交易的情況下，如 Hornbach 案例。對於少額調整，為了尋找公平交易價格可能會花費不合比例地過高的成本和行政負擔。如果德國稅務局披露如何計算該 0.15％的擔保費，這將對許多跨國企業很有參考價值。

轉讓定價​​在實踐中的問題在於，整個過程中有許多假設，而稅務局往往不了解背後的商業原理，他們僅僅因為徵收額外稅款而窮追猛打。在提出稅務部門拒絕的反對評稅之後，實際上企業可能會因成本效益的考慮放棄上訴至法院，寧可重組交易使問題消失。企業通常不會因為相對小的稅款，例如這個 Hornbach 案例涉及的金額，像Hornbach 這樣上訴至法院。那些尋求合理對待的納稅人應該得到的讚賞和掌聲。

(本文於2018年6月14日刊登於信報信博: https://manageyourtax.com/HKEJ Forum 12)

Ref:

The Case: http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=EN&text=&pageIndex=0&part=1&mode=DOC&docid=202410&occ=first&dir=&cid=701953#Footnote*

OECD TP Guidelines:

https://read.oecd-ilibrary.org/taxation/oecd-transfer-pricing-guidelines-for-multinational-enterprises-and-tax-administrations-2017_tpg-2017-en#page327

最近從 “微信” 看到一篇關於企業併購的文章，標題為 「企業整體轉讓籌劃 稅局分部調整應對 長春國稅破解避稅地非居民整體股權轉讓BEPS難題」，註明來源於長春國家稅務局 (以下簡稱 “文章”)。 納稅人需要補繳非居民企業所得稅人民幣222萬元，加收利息人民幣31萬元， 引起筆者興趣。 雖然文章提供的具體資料不多，仍有可以學習之處，所以今期與讀者分享。

文章摘要

案例背景

2010年2月中方長春公司和外方香港公司出資成立的中外合資企業(“JV”)，雙方各佔50%股份，生產銷售汽車電子產品及相關零部件及其他產品。股權結構如下圖：

2014年1月，香港公司和非關聯美國公司簽訂股權轉讓協議，香港公司轉讓持有的JV 股份和其他汽車電子業務相關資產和股權一併出售給美國公司。股權轉讓交易共涉及香港公司持股下的汽車電子業務的20家企業，為整體打包轉讓。轉讓後美國公司取代香港公司成為JV的50%股東，如下圖：

轉讓過程中，只有香港公司向美國公司出售資產和股權的整體轉讓合同（包括20家成員企業）。由於是非居民股權的直接轉讓，長春所在地稅務機關對香港公司轉讓持有的JV股權的轉讓收益具有徵稅權。JV 被轉讓股權部分按照平價轉讓向所在地稅務機關進行備案。

相關文件規定

根據上述股權轉讓時點，該案件應適用《國家稅務總局關於加權非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》（國稅函【2009】698號）的相關規定：即境外投資方（實際控制方）同時轉讓境內或境外多個控股公司股權的，被轉讓股權的中國居民企業應將整體轉讓合同和涉及本企業的分部合同提供給主管稅務機關。如果沒有分部合同的，被轉讓股權的中國居民企業應向主管稅務機關提供被轉讓的各個控股公司的詳細資料，準確劃分境內被轉讓企業的股權價格。如果不能準確劃分的，主管稅務機關有權選擇合理的方法對轉讓價格進行調整。

調查分析過程

長春市國稅局對 JV 展開了深入調查分析，下達《稅務事項告知書》，要求 JV 提供股權轉讓前後的股權架構圖、股權交易內容、股權轉讓定價方法、整體股權轉讓合同或協議、分部股權轉讓合同或協議、被轉讓股權的各成員企業的詳細資料、被轉讓股權的各成員企業的股權價值劃分表、JV 被轉讓股權以前5個年度的資產負債表、損益表和現金流量表、JV 被轉讓股權上個年度制定的中長期預算表與及境外投資方實施一籃子整體股權轉讓具有合理商業目的的說明。

通過整合分析相關資料及進一步調查訪談，調查人員掌握了如下事實資料：一是香港公司和美國公司為非關聯方，上述整體股權轉讓是商業性交易，完全符合獨立交易原則；二是 JV 被轉讓股權以前的財務狀況、經營成果及現金流量都較好，不存在持續經營能力受到影響的特殊情形，且未來經營環境和經營策略向好，JV 被轉讓股權部分在未進行單獨價值評估的前提下以平價轉讓在所在地稅務機關進行申報備案，存在被轉讓股權部分價值被低估從而在所在地少申報納稅的風險；三是作為被轉讓股權的 JV 沒有涉及該公司的分部合同，也不提供被一併轉讓股權的其他19家成員企業的詳細資料，無法直接或間接準確劃分 JV 被轉讓股權部分的真實合理轉讓價格；四是從股權整體轉讓安排的稅收結果上看，這種安排使各個被轉讓成員企業的轉讓盈虧不在各個成員企業所在地體現，而將香港公司旗下的被轉讓企業的轉讓收益均體現在香港，實質上實現了利用避稅地（港）避稅的效果和事實。

補稅情況

經詳細調查和多輪溝通談判，香港公司不提供被轉讓各成員企業分部合同和詳細資料，同意調查人員按照合理的方法對 JV 被轉讓股權部分的價值進行調整。經稅企雙方協商，一致同意選擇按照企業股權價值評估方法，對 JV 被轉讓股權部分的價值進行評估。由於內地目前在企業產權交易上的市場化、信息化程度尚不高，難於收集到足夠的同類企業產權交易案例和交易價格，故不採用市場法；又由於 JV 正處於成熟發展較快階段，其存量資產不能代表企業價值，排除採用成本法（資產基礎法），因此稅企雙方一致認可採用收益法進行評估。經計算，評估確認 JV 的全部股權價值為人民幣161,169,400元，全部股權轉讓所得為人民幣44,361,244元，  JV 被轉讓股權（50%部分）對應的股權轉讓所得人民幣22,180,622元，應補繳企業所得稅人民幣220萬元，加收利息人民幣31萬元。

我們的評論

對於這個個案， 內地稅務機關絕對有權力根據企業所得稅法就轉讓JV所得正常徵稅 (雖然個案背景沒有提供關於其餘19間公司的資料，但相信這些公司都不是內地企業)。 要計算股權價值，收益法是內地稅務機關常用的方法之一。 由於折現率及其他假設對最後的稅負有重大影響，與稅務機關的商討可能會被拖延得較長時間。 納稅人考慮談判策略時，需要顧及延遲交稅可能產生的利息。

基於各種商業上的考慮，例如一些固有的與外部或關聯企業簽訂的合同、與銀行貸款相關的保證、僱傭合同、牌照、監管機構許可等等，買家會同意購入多家企業，所以一籃子的整體股權轉讓十分普遍。買家不想購入的公司會被排除於外。 轉讓價格必然反映從買家的角度該一籃子企業的整體價值。 如果買家只能夠購入一家企業，那麼整個交易可能不會進行。

由此可見， 問題是如何在需要報稅的股權轉讓部分(JV)反映集團的整體價值。JV事實上並不是單獨被轉讓 。以假設JV被單獨轉讓而核定的應稅轉讓價格未必能反映其實質的公允價值。不過，由於賣方香港公司沒有提供其餘19間企業的資料內地稅務機關，按照收益法核定JV的轉讓價格徵稅也是合理的做法。 事實上，賣方對於JV 被轉讓股權部分按照平價轉讓向所在地稅務機關進行備案，可能反映了其餘19家企業的經營狀況未必理想，部分更有可能處於虧損。

轉讓股權所產生的稅項是由賣方負擔的 。所以，賣方在商討交易的過程中，必須謹慎分析了解相關的稅務責任。 在這個個案中，賣方對一家相信是有盈利能力的企業按照平價轉讓進行申報似乎是過份進取。如果賣方真心相信稅務機關會接受以平價轉讓進行申報，他可能沒有向有經驗的顧問作諮詢，間接造成人民幣31萬元的利息支出。

錦囊

這個個案帶出了涉及內地企業的併購活動的幾個常見稅務問題。

企業併購交易賣方一般需要負責有關出售股權所得的稅務申報。因此賣方應該向稅務顧問了解其納稅義務、風險及制定申報策略。在上述的個案中除了小心評估稅務機關可能的處理手法並作最壞打算，稅務顧問應該發揮其想像力及創意，尋找一切可能的理據以證明應稅交易金額應低於稅務機關可能核定的金額，從而減低稅負。

例如，現在世界各地的稅務機關都要求企業集團提供其價值鏈的詳細資訊以分割各地利潤徵稅。既然如此，一籃子轉讓股權也可考慮準備一個價值鏈分析，自行根據各企業的價值貢獻，分配交易金額到各企業，並在轉讓文件中清楚列明各企業的轉讓金額。 假設集團其中一間非內地企業擁有有價值的無形資產，是否可以把更大的價值撥到該企業從而減低的應納稅利潤?  “在盒子外思考”只是一個起點，發掘具說服力的論點及提供完整的資料包括合同及相關分析才有成功的機會。 當然，企業也要考慮有關分析對以前、現在及將來在不同國家的稅務申報會否帶來影響。

就算交易已完成，作為買家亦需要關心賣方的交稅狀況。為什麼? 因為稅務機關最終接受的交易金額可以作為買方將來再轉售相關企業的計稅成本。在這個個案中，買家將來轉售時的計稅成本將會是人民幣 80,584,700 (全部股權價值人民幣161,169,400的50%)。理論上，賣方交稅越多，買家將來交稅越少。

在間接轉讓內地企業的情況下買方更加可能要根據 《國家稅務總局關於非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》(國家稅務總局公告2015年第7號) 就有關間接股權轉讓扣繳所得稅。所以雙方必須同意各自在相關稅務申報的責任。由於是間接轉讓，儘管在可預見的將來並沒有再轉售的意向，有兩個原因買家應及時向賣方取得有關稅務申報及完稅的文件: (1) 確認其不再負有所得稅扣繳責任; 及(2) 證明其計稅成本。

最後，文章多次提及交易牽涉避稅及利用避稅地（港）的稅收優惠實現了總體避稅。相信大部份的香港納稅人不會同意文章描繪香港是一個避稅地。 這反映了內地似乎對香港存有一些誤解。 這些誤解會令香港企業遇到類似個案時與內地稅務機關討論稅務處理份外吃力。另外，這個案牽涉的是一家香港企業直接轉讓內地企業的股權，除非該香港公司背後股東為位於高稅率地區的企業，並且有證據證明其故意直接轉讓JV而非轉讓香港公司有避稅意圖，否則筆者難以理解文章對這交易牽涉BEPS的指控。面對內地稅務機關對該等交易尤其是牽涉香港公司的交易所採取的態度，納稅人面對任何稅務討論就算毫無避稅的事實都會倍覺困難，因此亦要格外準備充足。

(本文於2018年5月28日刊登於信報信博: https://manageyourtax.com/HKEJ Forum 11)

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