很多人可能已经忘记了去年10月政府举办的「税务新方向高峰会」。 财政司司长陈茂波先生于当天的演辞提到 「今天高峰会的重要意义，当然就是讨论税务在推动经济多元发展方面可以扮演甚么角色」 并且盛赞「我们的税制简单、明确，而且执行时一视同仁、前后一致」 。 陈司长也提到去年4月成立的「税务政策组」已经全速工作，显示政府积极利用税务政策和措施推动经济和产业发展的决心。
过去一年，政府的确在税务法规方面做了很多工作，部分关于落实 BEPS 最低标准 (例如转让定价文档); 部分与产业推动有关，例如研发开支额外扣除。 今期讨论的是隐藏于转让定价条例 《2018年税务(修订)(第6号)条例》 的《税务条例》第15F条: 非香港居民相联者得自知识产权的款项 (以下简称 “15F”)。15F 已获得立法会通过并将于2019年4月1日起开始实施。
15F 的内容
简单来说，任何人 (假设是一间香港公司，简称 “HK Co”) 在香港参与了任何知识产权 (Intellectual Property, “IP”) 的发展(Development)、改良(Enhancement)、维持(Maintenance)、保护(Protection) 或利用(Exploitation) (合称为 “DEMPE”) 会被视为对该 IP 作出创造价值的贡献 (value creation contribution)。 如果 HK Co 的非香港居民关联方 (简称 “X Co”) 在香港境内或境外就展示、使用或传授该 IP 或与之相关的权利而取得一笔款项，有关款项中可归因于 HK Co 在香港创造价值的贡献的部分(“归属款额”)，只要 X Co 没有就归属款额被征收香港利得税， 归属款额会被视为 HK Co 在香港产生的营业收入而被征收利得税。
读者可以按此参阅 15F* 原文。
根据 15F，无论 HK Co 是否 IP 的拥有人，只要 HK Co 曾经就该 IP 作出任何与发展、改良、维持、保护或利用有关的 “创造价值的贡献”，包括执行相关职能、提供资产、承担风险， 而且他的境外关联方 (X Co) 收取任何与利用该 IP 有关的 “一笔款项” 而没有就该款项的任何部分缴交香港利得税，15F 赋予香港税务局权力核定归属款额，调增 HK Co的利得税应课税收入。
读者可能已经对 15F 产生一些疑问。 笔者抛砖引玉，在此提出几个问题:
- 什么叫 “一笔款项”? X Co 利用该 IP 取得的独立一笔收入才算 “一笔款项”? 如果 IP是一个品牌，X Co 利用该品牌销售产品的收入是否属于 “一笔款项”?
- 2019年4月1日之前 HK Co 参与的 DEMPE 是否计算在内?
- 如果 X Co 在不同国家通过不同子公司或合营企业以不同的模式利用 HK Co 有份作出 “创造价值的贡献” 的 IP 取得收入，HK Co 未能索取有关境外关联方的收入资料香港税务局会如何判定 “归属款额”? 就算 HK Co 能够索取有关资料，税务局如何判断境外不同企业就该 IP 所作的 “创造价值的贡献” 以准确计算 “归属款额”?
- 在《税务条例》下 HK Co 是否有法律责任提供 X Co 与其在不同国家的子公司或合营企业的有关收入资料以证明是否有收取 “一笔款项” 及金额是多少?
- 如果 HK Co 是 IP 的所有人，以符合独立交易原则的价格把 IP 的所有权利转让给 X Co， 为什么 15F 不豁免计算 “归属款额”?
- X Co 及其在不同国家的子公司或合营企业利用该 IP 取得收入或已经在相关国家交税，如有关收入全额或部分被核定为 HK Co 在香港产生的营业收入而被征收利得税，会产生双重征税的问题。 由于这个双重征税问题并非源于双边交易所产生，只是单方面的香港利得税问题，就算香港与相关国家或地区有签订避免双重征税协定 (Double Tax Arrangement, “DTA”) 也不能够通过 DTA 处理。 香港税务局打算如何处理有关问题? 是否要 HK Co 提供世界各地的完税凭证才能避免按 15F 交税?
- 核数师如何核实 X Co 集团 (包括 HK Co，统称为 “X集团”) 的税务拨备? 如果有一跨国企业集团想收购 X集团， 买方应该如何估算 X集团有关 15F 的税务风险?
上述可能只是 15F 所产生冰山一角的问题。
Facebook 的数据中心
在刚刚过去的九月 Facebook 宣布于将会斥资10亿美元，选址新加坡兴建集团第十五个数据中心，亦是集团在亚洲的第一个。 不同媒体的报导并没有提及任何税务方面的考虑因素。 不过，可以想像数据中心必然会有一定程度参与 Facebook 某一些 IP 的 DEMPE，而相关的 IP 相信会于全球不同角落使用。 如果 Facebook 拣选香港兴建该数据中心，会否担心将来如何应付 15F?
假如跨国企业或类似 Facebook 的科技巨擎要投资在亚洲，选择一个地区设立与 IP 有关进行 DEMPE 活动的子公司，他们会否被 15F 吓走? 事实上任何跨国企业， 无论那一个行业，都可能因为 15F 产生的税务风险和不确定性避免投资于香港!
反对声音
去年立法会审议 《2017年税务(修订)(第6号)条例草案》 时，很多专业团体向立法会反映了对 15F 的忧虑，个别团体甚至要求政府撤回 15F。 政府回应有关意见时表示 15F 是针对企业把 IP 转移到低税区，属于需要打击的利润转移行为。 政府亦提到与香港签订 DTA 的伙伴也采取类似的步骤，而企业进行正当的商业行为无需担心会受影响。
最后，为了让 15F 获得通过，政府表示会就条文出具 《税务条例释义及执行指引》 (Departmental Interpretation and Practice Notes, “DIPN”) 释除疑虑，同时押后 15F 的实施日期至2019年4月1日。
锦囊
15F 覆蓋范围非常广泛，并非特别反避税条款，就算企业没有利润转移行为也不代表 15F 不适用。 在 15F 的阴影下，「我们的税制简单、明确，而且执行时一视同仁、前后一致」这句话将会变成空话。 15F 更变相鼓励企业不要在香港进行任何与 IP 有关的活动，与政府的鼓励科研政策背道而驰。
如果法例本身有问题，DIPN 是完全帮不了忙的。 所以，面对 15F 最佳的应对办法似乎是争取政府撤回该条文或进行大幅度修订，限制其适用范围。 笔者会透过专业团体尝试争取，希望读者在研究过 15F 的条文后也通过合适渠道向有关当局反映意见。
如果政府不修改 15F，企业最彻底的避险方案是不要在香港进行任何 DEMPE 活动，但这基本上是不可能实现的。 所以，企业要先等待 DIPN 出台后才考虑应对方案。
联络我们
(本文于2018年10月9日刊登于信报信博 https://manageyourtax.com/HKEJ Forum 16 )
REF:
* 15F 条文为2018年7月13日版本，政府拥有条文的版权: ( https://www.elegislation.gov.hk/copyright ):
https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap112!en-zh-Hant-HK?INDEX_CS=N&xpid=ID_1532314900253_001
Facebook Singapore data center:
http://fortune.com/2018/09/06/facebook-data-center-singapore/
Submissions to Legco re Bill 6:
https://www.legco.gov.hk/yr17-18/english/bc/bc02/papers/bc02_d.htm
IRD’s response to public concerns on 15F:
https://www.legco.gov.hk/yr17-18/english/bc/bc02/papers/bc0220180306cb1-657-2-e.pdf