最近从 “微信” 看到一篇关于企业并购的文章，标题为 「企业整体转让筹划 税局分部调整应对 长春国税破解避税地非居民整体股权转让BEPS难题」，注明来源于长春国家税务局 (以下简称 “文章”)。 纳税人需要补缴非居民企业所得税人民币222万元，加收利息人民币31万元， 引起笔者兴趣。 虽然文章提供的具体资料不多，仍有可以学习之处，所以今期与读者分享。
文章摘要
案例背景
2010年2月中方长春公司和外方香港公司出资成立的中外合资企业(“JV”)，双方各占50%股份，生产销售汽车电子产品及相关零部件及其他产品。股权结构如下图：
2014年1月，香港公司和非关联美国公司签订股权转让协议，香港公司转让持有的JV 股份和其他汽车电子业务相关资产和股权一并出售给美国公司。股权转让交易共涉及香港公司持股下的汽车电子业务的20家企业，为整体打包转让。转让后美国公司取代香港公司成为JV的50%股东，如下图：
转让过程中，只有香港公司向美国公司出售资产和股权的整体转让合同（包括20家成员企业）。由于是非居民股权的直接转让，长春所在地税务机关对香港公司转让持有的JV股权的转让收益具有征税权。JV 被转让股权部分按照平价转让向所在地税务机关进行备案。
相关文件规定
根据上述股权转让时点，该案件应适用《国家税务总局关于加权非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函【2009】698号）的相关规定：即境外投资方（实际控制方）同时转让境内或境外多个控股公司股权的，被转让股权的中国居民企业应将整体转让合同和涉及本企业的分部合同提供给主管税务机关。如果没有分部合同的，被转让股权的中国居民企业应向主管税务机关提供被转让的各个控股公司的详细资料，准确划分境内被转让企业的股权价格。如果不能准确划分的，主管税务机关有权选择合理的方法对转让价格进行调整。
调查分析过程
长春市国税局对 JV 展开了深入调查分析，下达《税务事项告知书》，要求 JV 提供股权转让前后的股权架构图、股权交易内容、股权转让定价方法、整体股权转让合同或协议、分部股权转让合同或协议、被转让股权的各成员企业的详细资料、被转让股权的各成员企业的股权价值划分表、JV 被转让股权以前5个年度的资产负债表、损益表和现金流量表、JV 被转让股权上个年度制定的中长期预算表与及境外投资方实施一篮子整体股权转让具有合理商业目的的说明。
通过整合分析相关资料及进一步调查访谈，调查人员掌握了如下事实资料：一是香港公司和美国公司为非关联方，上述整体股权转让是商业性交易，完全符合独立交易原则；二是 JV 被转让股权以前的财务状况、经营成果及现金流量都较好，不存在持续经营能力受到影响的特殊情形，且未来经营环境和经营策略向好，JV 被转让股权部分在未进行单独价值评估的前提下以平价转让在所在地税务机关进行申报备案，存在被转让股权部分价值被低估从而在所在地少申报纳税的风险；三是作为被转让股权的 JV 没有涉及该公司的分部合同，也不提供被一并转让股权的其他19家成员企业的详细资料，无法直接或间接准确划分 JV 被转让股权部分的真实合理转让价格；四是从股权整体转让安排的税收结果上看，这种安排使各个被转让成员企业的转让盈亏不在各个成员企业所在地体现，而将香港公司旗下的被转让企业的转让收益均体现在香港，实质上实现了利用避税地（港）避税的效果和事实。
补税情况
经详细调查和多轮沟通谈判，香港公司不提供被转让各成员企业分部合同和详细资料，同意调查人员按照合理的方法对 JV 被转让股权部分的价值进行调整。经税企双方协商，一致同意选择按照企业股权价值评估方法，对 JV 被转让股权部分的价值进行评估。由于内地目前在企业产权交易上的市场化、信息化程度尚不高，难于收集到足够的同类企业产权交易案例和交易价格，故不采用市场法；又由于 JV 正处于成熟发展较快阶段，其存量资产不能代表企业价值，排除采用成本法（资产基础法），因此税企双方一致认可采用收益法进行评估。经计算，评估确认 JV 的全部股权价值为人民币161,169,400元，全部股权转让所得为人民币44,361,244元， JV 被转让股权（50%部分）对应的股权转让所得人民币22,180,622元，应补缴企业所得税人民币220万元，加收利息人民币31万元。
我们的评论
对于这个个案， 内地税务机关绝对有权力根据企业所得税法就转让JV所得正常征税 (虽然个案背景没有提供关于其余19间公司的资料，但相信这些公司都不是内地企业)。 要计算股权价值，收益法是内地税务机关常用的方法之一。 由于折现率及其他假设对最后的税负有重大影响，与税务机关的商讨可能会被拖延得较长时间。 纳税人考虑谈判策略时，需要顾及延迟交税可能产生的利息。
基于各种商业上的考虑，例如一些固有的与外部或关联企业签订的合同、与银行贷款相关的保证、雇佣合同、牌照、监管机构许可等等，买家会同意购入多家企业，所以一篮子的整体股权转让十分普遍。买家不想购入的公司会被排除于外。 转让价格必然反映从买家的角度该一篮子企业的整体价值。 如果买家只能够购入一家企业，那么整个交易可能不会进行。
由此可见， 问题是如何在需要报税的股权转让部分(JV)反映集团的整体价值。JV事实上并不是单独被转让 。以假设JV被单独转让而核定的应税转让价格未必能反映其实质的公允价值。不过，由于卖方香港公司没有提供其余19间企业的资料内地税务机关，按照收益法核定JV的转让价格征税也是合理的做法。 事实上，卖方对于JV 被转让股权部分按照平价转让向所在地税务机关进行备案，可能反映了其余19家企业的经营状况未必理想，部分更有可能处于亏损。
转让股权所产生的税项是由卖方负担的 。所以，卖方在商讨交易的过程中，必须谨慎分析了解相关的税务责任。 在这个个案中，卖方对一家相信是有盈利能力的企业按照平价转让进行申报似乎是过份进取。如果卖方真心相信税务机关会接受以平价转让进行申报，他可能没有向有经验的顾问作咨询，间接造成人民币31万元的利息支出。
锦囊
这个个案带出了涉及内地企业的并购活动的几个常见税务问题。
企业并购交易卖方一般需要负责有关出售股权所得的税务申报。因此卖方应该向税务顾问了解其纳税义务、风险及制定申报策略。在上述的个案中除了小心评估税务机关可能的处理手法并作最坏打算，税务顾问应该发挥其想像力及创意，寻找一切可能的理据以证明应税交易金额应低于税务机关可能核定的金额，从而减低税负。
例如，现在世界各地的税务机关都要求企业集团提供其价值链的详细资讯以分割各地利润征税。既然如此，一篮子转让股权也可考虑准备一个价值链分析，自行根据各企业的价值贡献，分配交易金额到各企业，并在转让文件中清楚列明各企业的转让金额。 假设集团其中一间非内地企业拥有有价值的无形资产，是否可以把更大的价值拨到该企业从而减低的应纳税利润? “在盒子外思考”只是一个起点，发掘具说服力的论点及提供完整的资料包括合同及相关分析才有成功的机会。 当然，企业也要考虑有关分析对以前、现在及将来在不同国家的税务申报会否带来影响。
就算交易已完成，作为买家亦需要关心卖方的交税状况。为什么? 因为税务机关最终接受的交易金额可以作为买方将来再转售相关企业的计税成本。在这个个案中，买家将来转售时的计税成本将会是人民币 80,584,700 (全部股权价值人民币161,169,400的50%)。理论上，卖方交税越多，买家将来交税越少。
在间接转让内地企业的情况下买方更加可能要根据 《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2015年第7号) 就有关间接股权转让扣缴所得税。所以双方必须同意各自在相关税务申报的责任。由于是间接转让，尽管在可预见的将来并没有再转售的意向，有两个原因买家应及时向卖方取得有关税务申报及完税的文件: (1) 确认其不再负有所得税扣缴责任; 及(2) 证明其计税成本。
最后，文章多次提及交易牵涉避税及利用避税地（港）的税收优惠实现了总体避税。相信大部份的香港纳税人不会同意文章描绘香港是一个避税地。 这反映了内地似乎对香港存有一些误解。 这些误解会令香港企业遇到类似个案时与内地税务机关讨论税务处理份外吃力。另外，这个案牵涉的是一家香港企业直接转让内地企业的股权，除非该香港公司背后股东为位于高税率地区的企业，并且有证据证明其故意直接转让JV而非转让香港公司有避税意图，否则笔者难以理解文章对这交易牵涉BEPS的指控。面对内地税务机关对该等交易尤其是牵涉香港公司的交易所采取的态度，纳税人面对任何税务讨论就算毫无避税的事实都会倍觉困难，因此亦要格外准备充足。
(本文于2018年5月28日刊登于信报信博: https://manageyourtax.com/HKEJ Forum 11 )