引入LOB来判断受益所有人?
(本文于2018年4月9日刊登于信报信博: https://manageyourtax.com/HKEJ Forum 9)
[为更易理解本文，建议读者先阅读「理税锦囊 (7)及 (8)」了解择协避税、协定范本、《多边公约》、利益限制条款(“LOB”)、主要目的测试 (“PPT”)、受益所有人、601号文、30号公告、165号文和60号公告]
内地国家税务总局 (“税务总局”) 于今年2月3日发布了适用于2018年4月1日及以后发生需要享受税收协定待遇的纳税义务或扣缴义务的《关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》(国家税务总局公告2018年第9号，“9号公告”)及其解读(“9号公告解读”)，同时废止601号文和30号公告。9号公告并无提及165号文。表面上9号公告相比601号文减少了不利因素(关于股息的不利因素有三个)，并扩阔了“安全港条款”，但事实上要取得协定优惠是比以前更难还是更容易? 本文先介绍9号公告及其解读的主要内容，然后探讨公告对香港企业从内地取得股息收入的影响。结论是: 要取得协定优惠比以前难很多、很多。
1. 9号公告及其解读的主要内容
1.1 9号公告第一条 – “受益所有人”定义
9号公告第一条保留了601号文第一条: 「“受益所有人”是指对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人」，原则基本上与OECD于协定范本就何谓受益所有人的解释是一致的 。601号文第二段「按照“实质重于形式”的原则」这句则消失了。
1.2 9号公告第二条 – 不利因素
9号公告第二条列举了五个因素，符合因素会不利于申请享受税收协定优惠的人(“申请人”)“受益所有人”身份的判定(因此叫「不利因素」)，其中三个与股息有关，如下:
1.2.1 不利因素(一): “申请人有义务在收到所得的12个月内将所得的50%以上支付给第三国（地区）居民，“有义务”包括约定义务和虽未约定义务但已形成支付事实的情形”。9号公告解读利用一个案例说明何谓“有义务”。笔者尝试以图表1表达:
9号公告解读指出上述事实形成了该条所述“在收到所得的12个月内将所得的50%以上支付给第三国（地区）居民”的支付事实，对判定其“受益所有人”身份非常不利。笔者估计税务总局的判定部分是基于案例的有关安排是为了规避601号文不利因素(一) 而设计的，理据如下:
- 有关的贷款及还款安排被认为不符合独立交易原则
- 申请人分配股息的金额刚好低于601号文不利因素(一)所写的60%
- 估计案例里的申请人长时间进行类似操作
9号公告解读并没有说明案例里的申请人是否有对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权。如果申请人已经定期检视其投资项目，开董事会会议决定如何好好利用股息所得，并得出结论最理想的方案是把现金借给母公司取得比闲置于银行储蓄户口更高的利息，税务总局的看法会否不一样? 由于案例并没有提供更多论据和说明，将来各地税务机关遇见申请人的情况有类似案例里的行为，有机会不会再看其他事实，单凭申请人有于12个月内将所得50%以上支付给第三国，直接核定为有义务支付，判断申请人“形成了支付事实”，因此并非受益所有人。
1.2.2 不利因素(二): “申请人从事的经营活动不构成实质性经营活动。实质性经营活动包括具有实质性的制造、经销、管理等活动。申请人从事的经营活动是否具有实质性，应根据其实际履行的功能及承担的风险进行判定。申请人从事的具有实质性的投资控股管理活动，可以构成实质性经营活动；申请人从事不构成实质性经营活动的投资控股管理活动，同时从事其他经营活动的，如果其他经营活动不够显著，不构成实质性经营活动”。9号公告解读指出分析申请人是否从事实质性经营活动时，通常还应当关注：申请人是否拥有与其履行的功能相匹配的资产和人员配置；对于所得或所得据以产生的财产或权利，申请人是否承担相应风险等等。这两项与601号文不利因素(三)及(四)很相似，但其实有很细微但重要的分别，对申请人比较有利，只要细心与601号文比较便能看出。不过，由于这关注点本身不是独立的不利因素，对申请人帮助有限。
另外，9号公告明显加入了165号文“投资类活动应属于经营活动”的观点。根据9号公告解读，投资控股管理活动要符合一定条件，即实际履行功能及承担风险，包括从事投资前期研究、评估分析、投资决策、投资实施以及投资后续管理等活动，足以证实其活动具有实质性，才能构成实质性经营活动。 9号公告解读以多个案例说明如何判断投资控股管理活动是否构成实质性经营活动。可以简单概括: 如果申请人只是一间SPV (Special Purpose Vehicle, 特殊目的实体 – 为个别目的例如成为项目控股公司而成立的公司)应该不会被视为其投资活动构成实质性经营活动。
此外，过往一些企业为规避601号文不利因素(二) “申请人没有或几乎没有其他经营活动” 而为控股公司增加一些经营业务，例如为集团企业提供采购或咨询服务等。9号公告解读以案例说明如果申请人未能证明相关的商业原因，而申请人从事的其他经营活动取得的所得占其全部所得（含从中国境内取得的全部所得）的比例“仅为8%”，可以认为申请人从事的其他经营活动不够显著，不构成实质性经营活动。
最后，9号公告解读亦没有说明案例里的申请人是否有对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权。
1.2.3 不利因素(三): “缔约对方国家（地区）对有关所得不征税或免税，或征税但实际税率极低”。9号公告保留了601号文不利因素(五)，其解读对这个不利因素并无任何额外解释。这个简单易明的不利因素对香港纳税人来说是必定符合的，对香港企业甚为不利。这个不利因素明显与申请人是否有对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权无关。
1.3 9号公告第三条 – 替代受益所有人
9号公告第三条提供了两个情况让不符合受益所有人条件的申请人被认定为具有受益所有人身份:
1.3.1 情况一: 申请人被另一人(称之为A公司)直接或间接持有100%的股份, 而且根据9号公告第二条A公司符合受益所有人条件(笔者称之为“替代受益所有人”)，并与申请人属同一居民国居民。中层公司如属别的税务居民国并不影响判断。9号公告解读提供了投资架构示例4和示例5以便纳税人理解。笔者尝试以图表2表达:
要注意的是: 根据9号公告第八条，上图的A公司及申请人均要提供税收居民身份证明。
1.3.2 情况二: 申请人被另一符合受益所有人条件(“替代受益所有人”)但与申请人不属同一税务居民国居民的人(称之为B公司)直接或间接持有100%的股份, 而B公司与所有中层公司所属税务居民国与内地签署的税收协定可享受的待遇和申请人可享受的税收协定待遇相同或更为优惠。9号公告解读提供了投资架构示例6以便纳税人理解。笔者尝试以图表3表达:
要注意的是: 根据9号公告第八条，上图的B公司、中层公司及申请人均要提供税收居民身份证明。
1.4 9号公告第四条 – 安全港条款
安全港条款集合了30号公告和165号文的相关条文。与第三条不同的是，只要申请人或者其上层架构符合安全港条款，申请人可被直接判定为具有受益所有人身份而不需根据9号公告第二条作出分析。下列申请人符合安全港条款：
(一) 缔约对方政府；
(二) 缔约对方居民且在缔约对方上市的公司；
(三) 缔约对方居民个人；
(四) 申请人被第(一)至(三)项中的一人或多人直接或间接持有100%股份，且间接持有股份情形下的中间层为中国居民或缔约对方居民
如根据上述第四项规定获得受益所有人身份的，依照9号公告第八条，申请人要提供整条垂直架构链内所有公司的税收居民身份证明。
9号公告解读提供了投资架构示例1，2和 3 以便纳税人理解。
1.5 9号公告第五条 – 持股时间
本条列明9号公告第三条、第四条要求的持股比例应当在取得股息前连续12个月以内任何时候均达到规定比例。
1.6 9号公告第第十条 – 反避税
本条列明申请人虽具有“受益所有人”身份，但主管税务机关发现需要适用税收协定主要目的测试条款(PPT)或国内税收法律规定的一般反避税规则的，适用一般反避税相关规定。
2. 评论
2.1 不利因素
9号公告第一条开宗明义清晰表明“受益所有人”是指对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人。 根据「协定范本及注释」第十条股息条款的注释12.4，如果股息收款人有权使用和享有股息，不用受合同或法律义务约束将收到的股息款项转给他人 (即是“对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权”)，则收款人是股息的「受益所有人」。综观三项不利因素与及9号公告解读提供的多个案例，均未有提供指引让税务机关或申请人了解“有权使用和享有股息”的证据和特征是哪些，以判断申请人是否受益所有人。
9号公告解读提供的案例所否定的申请人都类似典型的SPV。以不利因素(一)为例，一间SPV从内地子公司收到股息，如果不把收入派给母公司(假设属于第三国居民) 集合作其他用途，实在是有违正常商业运作。如果不派息，收入在账户中闲置，税务机关可能以符合9号公告解读不利因素(二)的案例提及“其收到的股息暂无投资计划，在账户中闲置” 而产生不利于申请人的判断。最后，如果申请人是香港居民，由于香港对股息不征税，不利因素(三)自然成立。
举一个例子(称为“例子X”): 一家美国企业看中两位对内地营商经验丰富及对行业X有深入认识的香港商人，邀请他们协助投资于国内行业X，因而成立一家香港控股子公司(称为“X控股公司”)，股本100元，由该两位香港商人，该美国公司于香港另外一些业务(称为“H公司”)的两位高层管理人员及美国公司两位技术人员组成董事局 (香港与美国董事人数比例为 4:2)。X控股公司于香港有独立银行户口，付费借用H公司的办公室、设备、员工和行政支援，与美国企业共同进行投资前期研究、评估分析、投资决策等。X控股公司每年在香港开两次董事会会议回顾内地项目业务发展及未来方向，该两位香港商人每年亦要到美国汇报业务。由于内地投资利润丰厚，每年汇到香港X控股公司的股息，支付该两位香港商人薪酬及其他费用的开支只占股息收入不足20%， 鉴于没有其他新的投资项目，余额(80%)以股息分派到美国。 以这个案例来说尽管有充分的商业理由于香港成立控股公司，有权使用和享有股息，但同时符合全部不利因素，香港控股公司很大机会不获得“受益所有人”身份。反而，集团似乎有相当大机会成功证明获得税收协定优惠不是成立香港控股架构的主要目的之一，符合PPT条款。但是根据9号公告的架构，如被判断为非受益所有人，税务机关不会再用PPT测试是否给予税收协定优惠。如果实际操作是这样，似乎违背了OECD的原意。
申请人如果不符合安全港条款，似乎必须要是两类型公司的其一: (1) 活跃经营公司(Active Operating Company); 或 (2) 旗下投资于多国并有很多雇员的集团控股公司 (Group Holding Company)，才有较大机会获得受益所有人身份。问题是: 税务总局是否认为只有这两类型的公司才“有权使用和享有股息”? 商业运作上一般较少会用活跃经营公司作为控股公司，而集团控股公司一般会通过SPV控股，这些控股架构的设立与税务安排无关。9号公告似乎是透过不利因素筛选类似LOB条款下的“合格的人”(Qualified Person)方可享受税收协定待遇。下面会讨论“合格的人”。
2.2 替代受益所有人和安全港条款
9号公告引入替代受益所有人和安全港条款似乎是照顾到上述SPV的问题。以集团控股公司为例，如果该公司符合9号公告第三条的条件成为替代受益所有人，那么通过SPV取得股息便可以享受税收协定优惠。有接触601号文个案的企业或税务顾问应该曾经与内地税务机关研究可否“看穿”或“穿透”SPV架构，寻找上层有否符合受益所有人条件并且属同一税务管辖区居民的企业，按照“实质重于形式”的原则，以证明不存在“逃避或减少税收、转移或累积利润等目的”，容许申请人享受税收协定优惠。不过，601号文并没有清楚注明可以“看穿”，加上如果“看穿”的时候遇到股权比例低于100%，税收协定优惠是否按股权比例递减? 原则上受益所有人是不能分割的: 一个企业只能够是或不是受益所有人。30号公告亦间接否定了“看穿”这做法(只容许“看穿”至持股100%的上市公司)。在实际操作上，大部分税务机关会审视申请人是否符合601号文的不利因素，再看申请人上层架构，按照“实质重于形式”的原则，判断是否有滥用税收协定的情况而处理。9号公告的替代受益所有人条款实质上提供了“看穿”的途径。
对于税收协定优惠的给予，“看穿”并非新事物，LOB里的安全港条款其实就是让税务机关“看穿”。以《多边公约》第七条第八至十三段的「简化版LOB」 为例， 第八段规定申请人是合格的人才可享受协定优惠。 要成为合格的人，缔约管辖区一方居民(申请人)要符合第九段所列条件的其中一项 (笔者简化版本):
（一）个人；
（二）该缔约管辖区政府部门或相关机构；
（三）公司或其他实体，条件是其主要种类的股票经常在一个或多个被认可的证券交易所交易；
（四）非营利组织；或者在该缔约管辖区一方为个人退休利益提供管理或为相关利益作基金投资而成立和经营的实体；
（五）除个人以外的人，如果在包括本应给予待遇的时间在内的十二个月，作为该缔约管辖区一方居民且根据第（一）项至第（四）项有权享受被涵盖税收协定待遇的人，至少一半天数直接或间接拥有该人至少 50%的股权。
读者可以轻易看出合格的人的条件与9号公告第四条的安全港条款很相近，而且更宽松。以上市公司为例该公司只需要于本应给予待遇的时间在内的十二个月至少一半天数直接或间接拥有该人(申请人)至少 50%的股权，便成为合格的人。对比9号公告，上市公司需要在取得股息前连续12个月以内任何时候均直接或间接持有申请人100%股份，且间接持有股份情形下的中间层为中国居民或缔约对方居民，方可直接判定申请人为具有受益所有人身份。
LOB亦有类似替代受益所有人的条款，称为“同等受益人”(equivalent beneficiaries) 。《多边公约》第七条第十一段这样写:
被涵盖税收协定的缔约管辖区一方居民即使不是合格的人，也应有权享受被涵盖税收协定给予某项所得的待遇，条件是在包括本应给予协定待遇的时间在内的任何十二个月，同等受益人至少一半天数直接或间接拥有该居民至少75%的受益权。
“同等受益人”是什么? 《多边公约》第七条第十三段(三) 注明 (笔者的简化版本): “同等受益人”一语是指，根据税收协定缔约管辖区一方国内法、税收协定或任何其他国际文书，应就一项所得，由该税收协定缔约管辖区一方给予其与税收协定相同或更优惠待遇的任何人。同等受益人条款跟替代受益所有人条款非常接近，而且更宽松: 同等受益人只需要于本应给予协定待遇的时间在内的任何十二个月，至少一半天数直接或间接拥有该居民至少75%的受益权，对同等受益人与申请人之间的中层公司居民国身份并无要求。对比9号公告的第三和第五条，替代受益所有人需要在取得股息前连续12个月以内任何时候均直接或间接持有申请人100%股份，且于第三条情况二间接持有股份情形下的中间层必须为中国居民或缔约对方居民。
2.3 LOB提供SPV的另一出路
根据简化版LOB，如果申请人并非合格的人，它需要本身从事积极经营活动，且其从支付一方取得的所得来源于或者附属于该经营活动，方可享受协定优惠。不过，条款提供了一条出路，让SPV取得税收协定优惠。《多边公约》第七条第十段(c) 注明: 税收协定缔约管辖区一方居民的高度关联方从事的活动，应被视为该居民从事的活动。笔者尝试以图表4表达:
9号公告并没有提供图表4所列的出路。换句话说，以香港SPV为例，如果申请人所属集团在香港有其他实质活跃经营业务公司或集团控股公司，但不在垂直架构之内，这些公司不能成为替代受益所有人，对该SPV符合受益所有人要求没有任何帮助。
2.4 税收居民身份证明
替代受益所有人情况二及安全港条款第四项的情况均要求申请人提供其上层架构公司的税收居民身份证明。对于出具税收居民身份证明，很多国家会要求提供缔约国对方资料包括所得类别及金额，而税收居民身份证明是根据该国与缔约国对方的税收协定而发出的。问题是: 中层架构的公司并非由股息支付企业(内地企业)获得收入，而是通过其子公司取得股息(如图表3的中层公司只是由A国的申请人取得股息，并非从内地取得)，实际操作上中层公司可能不获发与由内地取得股息收入相关的税收居民身份证(图表3的C国只会就C国与A国签订的税收协定发出税收居民身份证)。
回到香港，根据税务局的网页 (https://www.ird.gov.hk/chi/tax/dta_cor.htm)，“居民身分证明书是一份由香港主管当局向香港居民发出的文件，用作证明其香港居民身分，以能申请享受全面性避免双重课税协定 / 安排下的待遇”。 申请表格IR1313A要求提供拟在内地申请享受安排待遇的资料。假设申请人是属于安全港条款第四项的情况，由上市公司通过一间中层香港公司持有申请人，该中层香港公司并没有从内地取得任何所得，香港税务局会否为该公司出具税收居民身份证明?
当企业以为可以依照9号公告替代受益所有人情况二及安全港条款第四项享受税收协定优惠，可能因为不获发中层公司的税收居民身份证明而空欢喜一场。
2.5 反避税
就算申请人具有“受益所有人”身份，但仍可能被税务机关要求提供资料测试架构是否以获得税收协定优惠为主要目的 (PPT) 或是否适用国内一般反避税规则。申请人要取得应得的税收协定优惠条款的确要过五关斩六将。
2.6 总结
税务总局利用判断受益所有人变相单方面于所有内地签订的税收协定加入了比简化版LOB更严格的LOB条款，无需通过《多边公约》配对，似乎有所违背协定范本、BEPS及《多边公约》的精神(内地与全球大部分税务管辖区一样拒绝了简化版LOB)。根据维也纳条约法公约 (Vienna Convention on the Law of Treaties，适用于国与国之间缔结的条约，包括中国与别国签定的税收协定) 第三十一条(解释之通则)第一段: “条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”。税收协定中“受益所有人” 一词亦需要按该公约解释。因此，虽然税务总局有权为受益所有人作出定义，税收协定伙伴可能会认为有关定义超出其通常意义及应该要接近协定范本注释的精神，继而对这个狭窄的受益所有人定义作出挑战。实际操作上，最受影响的税收协定伙伴相信是香港。 对于香港企业，由于内地与香港签订的税收协定并非国与国之间的条约，相信香港企业不能直接引用维也纳条约法公约进行申辩，只能以此为争取获得税收协定优惠的论据之一。出现争议时，香港税务局会否为香港纳税人争取公平及可接受的结果而主动与税务总局商讨仍有待观察。
为免引起争端，建议税务总局考虑以PPT指引取代受益所有人指引，而判断受益所有人则回归基本准则，即是申请人是否「对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人」，让不是导管公司，亦不是以获得税收协定优惠为主要目的之一而成立的控股架构的获得应得的税收协定待遇(如上述例子X里的X控股公司)。
3. 锦囊 :
由现在开始除非符合替代受益所有人或安全港条款(并取得所需的税收居民身份证明)，香港企业将会更难获得内地与香港税收协定的税率优惠。香港企业可以怎么办? 如果读者有按照上期理税锦囊所述先阅读新例(9号公告)，再看上文，结合自身情况应该已能够评估新税例的影响，构思初步应对方案，然后与熟悉9号公告的税务顾问确认。表面上香港企业可以进行重组架构，增加获确认为受益所有人的成功机会。
不过，纳税人要留意任何股权架构重组都有税务风险，尤其是牵涉间接转让内地企业股权一定要清楚理解 《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2015年第7号)的适用性 ，征询税务顾问意见，以免因小失大。另外，以获取税收利益为唯一目的或者主要目的安排/重组有机会被视为避税安排，吸引税务局的注视，可能不获得相关税收协定优惠。最后，就算企业成功重组也可能要等12个月之后才能获得受益所有人身份。
另外要注意的是，由现在开始要决定如何于60号公告作税收协定优惠申报，与及进行新的并购活动牵涉内地企业股权转让时要小心评估架构有没有由9号公告产生的额外税务负担。
总的来说，9号公告对于有投资内地的香港企业有非常深远的影响，必须尽快小心评估影响范围，部署适当对应行动。
笔者: 阿边
Ref:
2018 Notice 9: http://www.chinatax.gov.cn/n810341/n810755/c3279059/content.html
2018 Notice 9 Explanatory Notes: http://www.chinatax.gov.cn/n810341/n810760/c3278984/content.html
《多边公约》中文版本:
2015 Notice 7: http://hd.chinatax.gov.cn/guoshui/action/GetArticleView1.do?id=494731&flag=1