全球化的崛起导致跨境关联交易（“关联交易”）大幅增加。例如，通过将一家工厂搬到外地，企业将在采购、销售、无形资产、融资、管理费用、共享服务等方面的关联交易被至少两个地方的税务机关审查。企业需要提供文件以支持每个关联交易的转让定价。在BEPS项目的大环境下，企业为满足税务机关对转让定价日益增高的期望，面对前所未有的压力。
经合组织 (“OECD”) 作为BEPS背后的主要推动力量，已于2017年7月更新了OECD跨国企业和税税务机关转让定价指南 (“OECD转让定价指南”)，该指南长达600多页，以帮助企业和税务机关在确定关联交易的公平交易价格 (“Arm’s Length Price”) 时应该采用的转让定价方法和考虑因素，减少双方可能出现的的分歧。
本文讨论欧洲联盟法院 (Court of Justice of European Union, “CJEU”) 于2018年5月31日裁定的Hornbach案 (C-382/16)，目的是研究一个相对较小金额但常见的关联交易，讨论企业面对的问题，并探讨该案带出的启示。
Hornbach 案
背景
德国母公司 Hornbach-Baumarkt AG (“Hornbach”) 是一家在德国成立的上市公司，在欧洲经营自己动手 (DIY) 和建材商店。 2003年，Hornbach 通过德国和荷兰中间控股公司 (分别为“德国控股公司”和“荷兰控股公司”) 在荷兰设立两家间接持股100％的营运子公司 Sub1和 Sub2 (合称 “Subsidiaries”)。
Subsidiaries 都在负资本状态。为了继续其营运并为计划建设的DIY商店和花园业务提供资金，Sub1和Sub2分别需要银行贷款10,057,000欧元的14,800,000欧元。
该融资银行要求必须得到 Hornbach 提供包含担保声明的保证函后才提供贷款。 2002年9月， Hornbach 无偿提供了保证函。在保证函中，Hornbach 对融资银行承诺不会改变其对荷兰控股公司的股权份额，并承诺确保荷兰控股公司在没有给予银行至少三周前书面通知不会改变其对Subsidiaries的股权份额。
此外，Hornbach不可撤销地及无条件承诺向 Subsidiaries 提供资金，使其能够偿还所有负债。因此，Hornbach 必要时必须提供必要的资金，并必须确保这些资金将用于向融资银行偿还欠债。
下图说明了案例背景。
争议
德国税务局认为非关联方在相同或相似的情况下会收取报酬以换取担保，因此决定，根据德国税法，Hornbach 的收入必须按照相当于所提供担保的估计报酬金额调增，并据此修改了公司所得税和2003年度该公司营业税的计算基础。就此，税务局认为Hornbach 应分别从 Sub1 和 Sub2 获得税收入15,253欧元和 22,447欧元。
Hornbach 向德国税务局提出的反对评税但不获接纳。Hornbach 在德国金融法院 (German Finance Court) 对这些决定提出诉讼。
Hornbach 认为，德国的相关税法导致涉及国内和国外交易案件的不平等待遇，因为在涉及纯粹的国内交易的情况下，税务局不会为了反映为子公司提供担保的假定报酬而调增收入，这可以视为对 “设立自由” (Freedom of Establishment) 的限制。此外，税法并未包含任何有关提供商业理由的机会，以解释非公平交易。在本案中，Hornbach表示已经提供不向Subsidiaries收取向融资银行提供保证函的报酬的商业原因，就是以支持性行动取代投入资本。税务局则称，纳税人有机会提供所进行交易合理性的证据，不过，相关税法含义范围内的 “商业理由” 概念必须根据自由竞争的原则加以解释，而自由竞争的本质是需要排除股东关系的。
德国金融法院不确定（1）德国的相关税法是否与 “设立自由” 相容;（2）商业理由是否可以作为证据提出，特别是，任何商业理由是否可以包括母公司与子公司之间存在相互依存关系的这个经济理由。
因此，德国金融法院将这些问题提交给CJEU，作出初步裁决。
裁决
读者可以看到，CJEU没有被要求裁定 Hornbach 提交的商业理由是否足以支持所谓的“非公平交易原则”交易。CJEU 裁定德国的税法与 “设立自由” 并无牴触，而德国金融法院需要判定Hornbach 是否有权, 在不受不当行政限制的情况下, 提出包括上述经济理由的商业理由，以支持其 “非公平交易原则” 交易为合理交易。换句话说，在评估非公平交易的商业合理性时，应考虑母公司与子公司之间的关系，而德国税务局拒绝这样做。因此，Hornbach 最终是否会胜诉并不确定，案件的发展值得继续关注。
个案的参考价值
这个案例为一家母公司是否应该为其向子公司提供的支援，例如 Hornbach 案例中的担保，收取费用提供了一些想法。以下是 CJEU 的一些重要评论：
- 很显然，Subsidiaries 有负资本，而融资银行根据 Hornbach 提供的保证函要求，向 Subsidiaries 提供继续和扩大业务营运所需的贷款。
- 在子公司于缺乏足够的资本但需要扩张经营的情况下，母公司可能有商业上的理由同意以非公平交易的条款提供资本。
- 此外，应该指出的是，在这个案中，没有人提出企业有避税的情况。
- 因此，由于Hornbach 是Subsidaries 的股东，商业上可能有理由支持根据偏离公平交易原则的条款完成有关交易。当外国子公司缺乏足够资金延续和扩展业务运作, 无条件地给予包含担保声明的保证函，可以通过母公司本身的经济利益来解释，因为作为股东可以通过参与子公司的利润分配分享其成功，尽管相互独立的公司会就提供该等担保取得报酬。
这些评论对于企业构建其转让定价策略和未来防御有一定帮助。
应用
跨国企业的最终母公司为子公司向银行提供贷款担保是很常见的。 最终母公司是否应该收取担保费是一个具争议的问题。在上述的 Hornbach 案例中，德国税务局显然认为，Hornbach 应该收取担保费 (担保费率似乎为贷款额的0.15％)，因此调整了Hornbach 的应纳税所得额。这给面临类似情况的跨国企业提出了一些问题：(1) 当没有第三方能够提供相同的担保时，担保是否真的有可比的公平交易价格; (2) 没有避税嫌疑时，税务机关是否可以进行调整; (3) 税务局一方(在这案例下是荷兰税务局)是否允许对另一方(德国)实施的核定担保费收入进行相应的扣除以及如何实现？ 这些都是非常棘手的问题，需要对当时所涉及的司法管辖区的税法和税收协定进行税务和法律分析。跨国企业往往对什么是正确的技术答案不太感兴趣，但对如何以最便宜的方式解决问题更感兴趣。
公平交易价格是非关联方在相同或相似情况下达成的交易价格（这也许是为什么德国税务局认为相关税法含义内的“商业理由”概念必须解释为自由竞争原则，并且将股东地位导致的经济理由排除在外）。然而，在 Hornbach 案件中与及日常涉及母公司担保的实际情况中，根本没有独立第三方能够为银行提供类似的担保，因为他们无法作出不改变股权状况的保证。如果不存在可比较的结果，那么如何得出公平交易价格？
OECD转让定价指南第1章 《公平交易原则》，第1.11段恰恰指出了这个问题：“应用公平原则的实际困难是关联企业可能从事独立企业不会进行的交易。这种交易不一定必然出于避税动机，其发生可能是因为在与彼此的交易中，跨国企业集团的成员可能面临不同于独立企业会面临的商业环境。在独立企业很少进行关联企业之间从事的同类交易时，由于很少或没有直接证据证明独立企业会建立什么样的条件，公平交易原则很难适用。独立企业之间可能不会发生交易并不意味着它不是公平的。“
第1.11段有帮助吗？有帮助，但不多，因为指南并不是说税务局必须接受纳税人在这种情况下设定的价格，虽然在没有找到公平的可比价格，“不调整”可能是正确的答案。因此，正如在Hornbach 个案中所看到的，争端仍然会出现。
现实
跨国企业考虑是否收取担保费有着税务和非税务原因。在 Hornbach 案例中，Subsidiaries 需要资金，这可以靠 Hornbach 通过中层控股公司的注资或贷款 (来自内部资金或外部借款)，或者Subsidiaries 直接向银行借款，如本案例中所述。跨国企业需要审查现金流，资本成本，并根据内部政策决定资金的选择，尤其是大数额的资金。
Hornbach 案没有披露 Hornbach 不收取担保费的原因。这可能是由于Subsidaries 未必能够及时营运产生足够现金流支付担保费，结果可能会给集团带来更多资金问题，产生额外的利息支出。
在某些情况下，最终母公司可能要收取担保费。例如，最终母公司持有该子公司的多数股权，并向融资银行提供保证函支持该子公司的全部借款，而少数股东 (Minority Interest) 不需要提供根据股权份额的相认比例保证。由于获股东保证的银行贷款的利率必然低于子公司单独借贷时的利率，少数股东将享受 “坐顺风车” 的机会，获得较高的投资回报，而风险仅由最终母公司承担。在这种情况下，最终母公司通常会向子公司收取担保费用以平衡双方的付出。
如果考虑到集团整体的税收状况包括子公司的税务扣除，预提所得税及最终母公司的所得税后，跨国企业认为收取担保费可以减低集团整体税务负担，最终母公司也可能从税务角度出发向子公司收取担保费。当然，跨国企业应该充分认识到采取这种方式的BEPS风险。
锦囊
在任何有转让定价法规的税务管辖区 (快将包括香港)，母公司在决定是否在提供银行担保时向子公司收取担保费，思考过程应包括以下内容：
- 从纯粹的商业角度考虑是否较倾向收取或不收取担保费。这种取向是避免避税指责的最佳防范措施。
- 考虑收费和不收费的税收影响，包括当地税务机关的一贯做法，税收协定的适用性，过往的判例和合规成本，并评估两种替代方案的风险。
- 根据商业取向、成本、收益和风险分析确定方法。
- 准备所有必要的证明文件 (例如董事会会议记录、与银行等外部各方的沟通、贷款协议、担保费协议和转让定价报告)，其中必须包括所采取方法的商业原理。
Hornbach 案件的一个重要意义在于CJEU 评论提及，母子关系可以支持偏离公平原则的条款。事实上，只有母公司才会向银行提供担保，以便为其子公司提供融资，特别是在子公司发展初期，当银行拒绝没有担保的情况下放贷时。这种行为应该被视为投资活动，而不是一种服务。母公司作为股东所提供的担保与投入资本一样可以通过参与子公司的利润分配获取投资回报，而独立的公司不可能进行同样的交易。不幸的是许多税务机关都认为提供担保是一种服务。因此，当最终母公司决定不收取担保费时，需要对税务机关的态度进行风险评估。
尽管如此，当子公司能够独立获得融资 (即银行愿意直接向没有母公司担保的子公司提供贷款) 时，由于银行透过获得的担保可以降低风险从而降低成本，担保的基本性质可能已变成一种服务，减低子公司的融资成本。既然子公司将从担保中真正受益，从税务角度收取担保费可能是合理的。
按照上述讨论的方式，跨国企业可以考虑以下担保费用转让定价策略：
上述策略将帮助跨国企业决定是否收取担保费。需要注意的是，税务部门不一定同意这策略的。当企业决定收取担保费，寻找所谓的公平交易担保费是另一项挑战，特别是在没有第三方参与相同或类似交易的情况下，如 Hornbach 案例。对于少额调整，为了寻找公平交易价格可能会花费不合比例地过高的成本和行政负担。如果德国税务局披露如何计算该 0.15％的担保费，这将对许多跨国企业很有参考价值。
转让定价在实践中的问题在于，整个过程中有许多假设，而税务局往往不了解背后的商业原理，他们仅仅因为征收额外税款而穷追猛打。在提出税务部门拒绝的反对评税之后，实际上企业可能会因成本效益的考虑放弃上诉至法院，宁可重组交易使问题消失。企业通常不会因为相对小的税款，例如这个 Hornbach 案例涉及的金额，像Hornbach 这样上诉至法院。那些寻求合理对待的纳税人应该得到的赞赏和掌声。
(本文于2018年6月14日刊登于信报信博: https://manageyourtax.com/HKEJ Forum 12)
Ref:
OECD TP Guidelines: