如果你控制的每一間稅務天堂 (例如 BVI) 公司都要於當地為其聲稱進行的業務聘請足夠數量的全職僱員及發生足夠的經營開支以符合當地法例，你會如何反應?
理稅錦囊 (13) 討論了於稅務天堂 (tax haven) 成立的公司的稅務居民問題。聰明的企業應當能確保其稅務天堂公司的稅務居民身份得到妥善管理，從而降低稅務風險。不過，這並不意味著這些公司可以繼續以空殼的形式錄得無需付稅的利潤。 BEPS 這機器正不斷向前推進。
OECD 成立的 Inclusive Framework (包容性框架) 上月就 BEPS 《第五行動方案》 發布了一份名為 《恢復對不徵收或僅徵收名義稅項的管轄區應用實質性活動因素》 (Resumption of Application of Substantial Activities Factor to No or Only Nominal Tax Jurisdictions) 的文件 (“文件”)，要求在稅務天堂成立的公司要有一定的實質。對於世界各地的稅務天堂，文件可能是駱駝背後的最後一根稻草 (順帶一提，像BVI，開曼群島等稅務天堂也是 Inclusive Framework 的成員)。
背景
OECD 於1998年發布了 《有害稅收競爭：一個新興的全球問題》 報告 (Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue) (“1998年報告”)，提出了一個框架，以解決某些不徵收或僅徵收名義稅項的管轄區 (即稅務天堂) 和實行有害的優惠稅收制度的地區 (harmful preferential tax regimes) 所帶來「影響金融和其他服務活動地點，侵蝕其他國家稅基，扭曲貿易和投資模式，破壞公平、中立和獲社會廣泛認同的稅收制度」的問題。 1998年報告稱這是 “有害稅收實踐” (harmful tax practice)，並為如何評估那些地區有這問題建立了一個框架，目的是在各個管轄區之間提供公平的競爭環境，讓納稅人根據情況調撥其活動。
框架基於四個標準評估一個管轄區是否稅務天堂：
(a) 不徵收或僅徵收名義上的稅項;
(b) 缺乏有效的信息交流;
(c) 缺乏透明度; 和
(d) 沒有要求該經營活動具有實質性。
儘管如此，有害稅務實踐論壇 (Forum on Harmful Tax Practice) 於2001年決定只根據前三個標準確定一個管轄區是否不合作，以針對性處理信息互換和透明度問題。
BEPS《第五行動方案》和同行評審程序 (peer review) 的實施，確保了稅務管轄區只會在對其他人不造成有害競爭的情況下，僅向具有實質的活動提供稅收減免。現在的焦點轉移到: 確保商業活動不是以避免實質性要求而遷移到稅務天堂。在此背景下，Inclusive Framework 決定對稅務天堂實施實質性活動要求 (Substantial Activities Requirements)。
實質性活動要求的適用範圍
適用於實質性活動要求的活動類型是地理上可移動的活動 (geographically mobile activities)，如提供無形資產 (與知識產權 (intellectual property, “IP”) 相關的活動) 和非知識產權 (Non-IP) 相關的活動，包括集團總部、配送中心、服務中心、融資、租賃、基金管理、銀行、保險、船運和控股公司。
實質性活動的具體要求
Non-IP 相關的活動
針對企業實體從事非知識產權相關的活動而產生收入 (“Non-IP Income”) ，稅務天堂需要引入法例以:
(i) 為每個相關業務範疇的核心收入創造活動 (core income generating activity) 作出定義;
(ii) 確保活動由該實體承擔 (或在管轄區內進行);
(iii) 要求該實體擁有足夠數量且具有必要資格的全職僱員，並承擔足夠的經營支出以進行相關活動; 和
(iv) 制定具有透明度的機制確保合規，並提供有效的執法機制。
IP 相關的活動
對於與專利或類似資產相關的知識產權收入 (“IP Income”)，核心收入創造活動將是進行研究和開發活動，亦需要擁有足夠數量的合資格全職僱員和足夠的經營支出。當實體利用商標等營銷 IP 資產時，類似的僱員和經營支出要求將適用，而其核心收入創造活動是與經營品牌、營銷和分銷有關的活動。
對於其他類型的 IP Income，實體需要證明其進行戰略決策，管理和承擔與 IP 資產的開發和後續利用相關的主要風險，或進行與利用資產相關的交易活動，擁有足夠數量的合資格全職僱員和足夠的經營支出。
IP Income – 較高風險情況
風險較高的情況都是與境外關聯方有關，包括: (i) 實體從關聯方獲得 IP 資產或通過該實體資助在稅務天堂以外進行的研發活動; (ii) IP 資產被許可或出售給關聯方，或者由稅務天堂以外的關聯方利用 IP 資產 (例如，外國關聯方支付開發和銷售嵌入無形資產所的產品)。
屬於高風險的實體可通過提供證據證明其對無形資產的開發、利用、維持、改良和保護 (DEMPE功能) 具有高度控制性，有足夠數量、永久居住在稅務天堂且具有必要資格的全職僱員進行相關活動，從而滿足實質性活動要求。需要提供的證據包括:
- 詳細的商業計劃，證明在管轄區內持有 IP 資產的商業理由;
- 員工信息，包括經驗水平、合同類型、資格和受聘時間; 及
- 證據表明決策是在管轄區內進行的，而不是非居民董事會成員的定期決定。
確保合規
為確保合規，稅務天堂需要：
- 建立一套機制，從實體收集各種信息，包括核心收入創造活動的細節，總收入和支出的數額和類型，在開展業務過程中持有的資產和場所，以及全職僱員的數量和資格。
- 建立一個嚴格，有效和具有勸阻性的制裁機制，以便在實體未能滿足實質性活動要求時採取行動。制裁機制可包括將一個實體註銷。稅務天堂還需要繼續執法，並彌補執法過程中的任何缺陷。
- 對於不符合實質性活動要求的任何實體，稅務天堂將要自發向其直接母公司，最終母公司和最終受益所有人的居住地交換所有相關信息。
信息收集和交換機制的有效性將在2022年進行審查。
控股公司也需要實質嗎？
正如理稅錦囊 (13) 中曾經提及，稅務天堂實體是投資控股 (即持有股權並僅獲得股息和資本收益) 的理想工具。BEPS《第五行動方案》中承認這些公司未必需要很多實質來行使其持有和管理股權的活動。從 BEPS 的角度投資控股活動不構成重大風險，投資控股公司的實質性活動要求是要符合所有適用的公司法規定，並擁有參與管理股權所必需的實質 (例如這些活動所需的人員和場所) 。
毛里求斯的例子
毛里求斯向持有 “環球營運牌照第1類” (Category 1 Global Business Licence, “Cat 1 GBL”, 持有的公司一般為需要利用毛里求斯的雙重徵稅協定網絡的控股公司) 的企業徵收名義稅項。近月，毛里求斯的相關部門引入了將於2019年1月1日生效的新規定，以新的 “環球營運企業” (Global Business Corporation, “GBC”) 牌照取代 Cat 1 GBL。要取得 GBC 牌照，實體需要在毛里求斯直接或間接僱用合理數量的合資格人員進行核心收入創造活動，並且發生一定金額，與其活動水平成比例的經營開支。
此外，新規定還提供了不同核心收入創造活動項目的參考性最低年度開支和僱員人數。對於投資控股型 GBC，參考性最低經營開支為每年12,000美元，沒有指定最低員工數目。
毛里求斯的例子可能成為其他稅務天堂的參考對象。
錦囊
視乎稅務天堂將來頒布的的實際法規，要求稅務天堂的實體應保持 “足夠數量的合資格全職僱員和足夠的經營支出” 以及信息交換的威脅可能足以令大部分獲得 IP Income 或 Non-IP Income 的稅務天堂實體關門大吉 (投資控股公司除外，見下文)。尚未將活動重組到 “正常稅收管轄區” 的企業集團應加快檢討進程並採取行動。
至於可能佔稅務天堂實體中的大多數的投資控股公司，企業應密切關注發展並相應地作出反應。筆者估計 OECD 會容許投資控股業務適用較寬鬆的實質性活動要求，減低對稅務天堂經濟的打擊。儘管如此，對投資控股活動引入經營開支金額甚至合資格全職僱員要求，會直接減低稅務天堂的吸引力。由於這些是設立投資控股公司的實際額外成本，企業如果不完全撤出稅務天堂，應積極考慮整合集團控股結構，以消除重複成本。可以預期， “信箱公司 (letterbox company)” 的日子將會難以持續。
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(本文於2018年12月10日刊登於信報信博 https://manageyourtax.com/HKEJ-Forum-18)
Ref:
Resumption of Application of Substantial Activities Factor to No or Only Nominal Tax Jurisdictions: http://www.oecd.org/tax/beps/resumption-of-application-of-substantial-activities-factor.pdf
Members of the Inclusive Framework on BEPS: http://www.oecd.org/tax/beps/inclusive-framework-on-beps-composition.pdf
Mauritius Circular CL1-121018: https://www.fscmauritius.org/media/67458/cl-on-substance-gb.pdf