很多人可能已經忘記了去年10月政府舉辦的「稅務新方向高峰會」。 財政司司長陳茂波先生於當天的演辭提到 「今天高峰會的重要意義，當然就是討論稅務在推動經濟多元發展方面可以扮演甚麼角色」 並且盛讚「我們的稅制簡單、明確，而且執行時一視同仁、前後一致」 。 陳司長也提到去年4月成立的「稅務政策組」已經全速工作，顯示政府積極利用稅務政策和措施推動經濟和產業發展的決心。
過去一年，政府的確在稅務法規方面做了很多工作，部分關於落實 BEPS 最低標準 (例如轉讓定價文檔); 部分與產業推動有關，例如研發開支額外扣除。 今期討論的是隱藏於轉讓定價條例 《2018年稅務(修訂)(第6號)條例》 的《稅務條例》第15F條: 非香港居民相聯者得自知識產權的款項 (以下簡稱 “15F”)。15F 已獲得立法會通過並將於2019年4月1日起開始實施。
15F 的內容
簡單來說，任何人 (假設是一間香港公司，簡稱 “HK Co”) 在香港參與了任何知識產權 (Intellectual Property, “IP”) 的發展(Development)、改良(Enhancement)、維持(Maintenance)、保護(Protection) 或利用(Exploitation) (合稱為 “DEMPE”) 會被視為對該 IP 作出創造價值的貢獻 (value creation contribution)。 如果 HK Co 的非香港居民關聯方 (簡稱 “X Co”) 在香港境內或境外就展示、使用或傳授該 IP 或與之相關的權利而取得一筆款項，有關款項中可歸因於 HK Co 在香港創造價值的貢獻的部分(“歸屬款額”)，只要 X Co 沒有就歸屬款額被徵收香港利得稅， 歸屬款額會被視為 HK Co 在香港產生的營業收入而被徵收利得稅。
讀者可以按此參閱 15F* 原文。
根據 15F，無論 HK Co 是否 IP 的擁有人，只要 HK Co 曾經就該 IP 作出任何與發展、改良、維持、保護或利用有關的 “創造價值的貢獻”，包括執行相關職能、提供資產、承擔風險， 而且他的境外關聯方 (X Co) 收取任何與利用該 IP 有關的 “一筆款項” 而沒有就該款項的任何部分繳交香港利得稅，15F 賦予香港稅務局權力核定歸屬款額，調增 HK Co的利得稅應課稅收入。
讀者可能已經對 15F 產生一些疑問。 筆者拋磚引玉，在此提出幾個問題:
- 什麼叫 “一筆款項”? X Co 利用該 IP 取得的獨立一筆收入才算 “一筆款項”? 如果 IP是一個品牌，X Co 利用該品牌銷售產品的收入是否屬於 “一筆款項”?
- 2019年4月1日之前 HK Co 參與的 DEMPE 是否計算在內?
- 如果 X Co 在不同國家通過不同子公司或合營企業以不同的模式利用 HK Co 有份作出 “創造價值的貢獻” 的 IP 取得收入，HK Co 未能索取有關境外關聯方的收入資料香港稅務局會如何判定 “歸屬款額”? 就算 HK Co 能夠索取有關資料，稅務局如何判斷境外不同企業就該 IP 所作的 “創造價值的貢獻” 以準確計算 “歸屬款額”?
- 在《稅務條例》下 HK Co 是否有法律責任提供 X Co 與其在不同國家的子公司或合營企業的有關收入資料以證明是否有收取 “一筆款項” 及金額是多少?
- 如果 HK Co 是 IP 的所有人，以符合獨立交易原則的價格把 IP 的所有權利轉讓給 X Co， 為什麼 15F 不豁免計算 “歸屬款額”?
- X Co 及其在不同國家的子公司或合營企業利用該 IP 取得收入或已經在相關國家交稅，如有關收入全額或部分被核定為 HK Co 在香港產生的營業收入而被徵收利得稅，會產生雙重徵稅的問題。 由於這個雙重徵稅問題並非源於雙邊交易所產生，只是單方面的香港利得稅問題，就算香港與相關國家或地區有簽訂避免雙重徵稅協定 (Double Tax Arrangement, “DTA”) 也不能夠通過 DTA 處理。 香港稅務局打算如何處理有關問題? 是否要 HK Co 提供世界各地的完稅憑證才能避免按 15F 交稅?
- 核數師如何核實 X Co 集團 (包括 HK Co，統稱為 “X集團”) 的稅務撥備? 如果有一跨國企業集團想收購 X集團， 買方應該如何估算 X集團有關 15F 的稅務風險?
上述可能只是 15F 所產生冰山一角的問題。
Facebook 的數據中心
在剛剛過去的九月 Facebook 宣佈於將會斥資10億美元，選址新加坡興建集團第十五個數據中心，亦是集團在亞洲的第一個。 不同媒體的報導並沒有提及任何稅務方面的考慮因素。 不過，可以想像數據中心必然會有一定程度參與 Facebook 某一些 IP 的 DEMPE，而相關的 IP 相信會於全球不同角落使用。 如果 Facebook 揀選香港興建該數據中心，會否擔心將來如何應付 15F?
假如跨國企業或類似 Facebook 的科技巨擎要投資在亞洲，選擇一個地區設立與 IP 有關進行 DEMPE 活動的子公司，他們會否被 15F 嚇走? 事實上任何跨國企業， 無論那一個行業，都可能因為 15F 產生的稅務風險和不確定性避免投資於香港!
反對聲音
去年立法會審議 《2017年稅務(修訂)(第6號)條例草案》 時，很多專業團體向立法會反映了對 15F 的憂慮，個別團體甚至要求政府撤回 15F。 政府回應有關意見時表示 15F 是針對企業把 IP 轉移到低稅區，屬於需要打擊的利潤轉移行為。 政府亦提到與香港簽訂 DTA 的夥伴也採取類似的步驟，而企業進行正當的商業行為無需擔心會受影響。
最後，為了讓 15F 獲得通過，政府表示會就條文出具 《稅務條例釋義及執行指引》 (Departmental Interpretation and Practice Notes, “DIPN”) 釋除疑慮，同時押後 15F 的實施日期至2019年4月1日。
錦囊
15F 覆蓋範圍非常廣泛，並非特別反避稅條款，就算企業沒有利潤轉移行為也不代表 15F 不適用。 在 15F 的陰影下，「我們的稅制簡單、明確，而且執行時一視同仁、前後一致」這句話將會變成空話。 15F 更變相鼓勵企業不要在香港進行任何與 IP 有關的活動，與政府的鼓勵科研政策背道而馳。
如果法例本身有問題，DIPN 是完全幫不了忙的。 所以，面對 15F 最佳的應對辦法似乎是爭取政府撤回該條文或進行大幅度修訂，限制其適用範圍。 筆者會透過專業團體嘗試爭取，希望讀者在研究過 15F 的條文後也通過合適渠道向有關當局反映意見。
如果政府不修改 15F，企業最徹底的避險方案是不要在香港進行任何 DEMPE 活動，但這基本上是不可能實現的。 所以，企業要先等待 DIPN 出台後才考慮應對方案。
聯絡我們
(本文於2018年10月9日刊登於信報信博 https://manageyourtax.com/HKEJ Forum 16 )
REF:
* 15F 條文為2018年7月13日版本，政府擁有條文的版權: ( https://www.elegislation.gov.hk/copyright ):
https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap112!en-zh-Hant-HK?INDEX_CS=N&xpid=ID_1532314900253_001
Facebook Singapore data center:
http://fortune.com/2018/09/06/facebook-data-center-singapore/
Submissions to Legco re Bill 6:
https://www.legco.gov.hk/yr17-18/english/bc/bc02/papers/bc02_d.htm
IRD’s response to public concerns on 15F:
https://www.legco.gov.hk/yr17-18/english/bc/bc02/papers/bc0220180306cb1-657-2-e.pdf