全球化的崛起導致跨境關聯交易（“關聯交易”）大幅增加。例如，通過將一家工廠搬到外地，企業將在採購、銷售、無形資產、融資、管理費用、共享服務等方面的關聯交易被至少兩個地方的稅務機關審查。企業需要提供文件以支持每個關聯交易的轉讓定價。在BEPS項目的大環境下，企業為滿足稅務機關對轉讓定價日益增高的期望，面對前所未有的壓力。
經合組織 (“OECD”) 作為BEPS背後的主要推動力量，已於2017年7月更新了OECD跨國企業和稅稅務機關轉讓定價指南 (“OECD轉讓定價指南”)，該指南長達600多頁，以幫助企業和稅務機關在確定關聯交易的公平交易價格 (“Arm’s Length Price”) 時應該採用的轉讓定價方法和考慮因素，減少雙方可能出現的的分歧。
本文討論歐洲聯盟法院 (Court of Justice of European Union, “CJEU”) 於2018年5月31日裁定的Hornbach案(C-382/16)，目的是研究一個相對較小金額但常見的關聯交易，討論企業面對的問題，並探討該案帶出的啟示。
Hornbach 案
背景
德國母公司 Hornbach-Baumarkt AG (“Hornbach”) 是一家在德國成立的上市公司，在歐洲經營自己動手 (DIY) 和建材商店。 2003年，Hornbach 通過德國和荷蘭中間控股公司 (分別為“德國控股公司”和“荷蘭控股公司”) 在荷蘭設立兩家間接持股100％的營運子公司 Sub1和 Sub2 (合稱 “Subsidiaries”)。
Subsidiaries 都在負資本狀態。為了繼續其營運並為計劃建設的DIY商店和花園業務提供資金，Sub1和Sub2分別需要銀行貸款10,057,000歐元的14,800,000歐元。
該融資銀行要求必須得到 Hornbach 提供包含擔保聲明的保證函後才提供貸款。 2002年9月， Hornbach 無償提供了保證函。在保證函中，Hornbach 對融資銀行承諾不會改變其對荷蘭控股公司的股權份額，並承諾確保荷蘭控股公司在沒有給予銀行至少三週前書面通知不會改變其對Subsidiaries的股權份額。
此外，Hornbach不可撤銷地及無條件承諾向 Subsidiaries 提供資金，使其能夠償還所有負債。因此，Hornbach 必要時必須提供必要的資金，並必須確保這些資金將用於向融資銀行償還欠債。
下圖說明了案例背景。
爭議
德國稅務局認為非關聯方在相同或相似的情況下會收取報酬以換取擔保，因此決定，根據德國稅法，Hornbach 的收入必須按照相當於所提供擔保的估計報酬金額調增，並據此修改了公司所得稅和2003年度該公司營業稅的計算基礎。就此，稅務局認為Hornbach 應分別從 Sub1 和 Sub2 獲得稅收入15,253歐元和 22,447歐元。
Hornbach 向德國稅務局提出的反對評稅但不獲接納。Hornbach 在德國金融法院 (German Finance Court) 對這些決定提出訴訟。
Hornbach 認為，德國的相關稅法導致涉及國內和國外交易案件的不平等待遇，因為在涉及純粹的國內交易的情況下，稅務局不會為了反映為子公司提供擔保的假定報酬而調增收入，這可以視為對 “設立自由” (Freedom of Establishment) 的限制。此外，稅法並未包含任何有關提供商業理由的機會，以解釋非公平交易。在本案中，Hornbach表示已經提供不向Subsidiaries收取向融資銀行提供保證函的報酬的商業原因，就是以支持性行動取代投入資本。稅務局則稱，納稅人有機會提供所進行交易合理性的證據，不過，相關稅法含義範圍內的 “商業理由” 概念必須根據自由競爭的原則加以解釋，而自由競爭的本質是需要排除股東關係的。
德國金融法院不確定（1）德國的相關稅法是否與 “設立自由” 相容;（2）商業理由是否可以作為證據提出，特別是，任何商業理由是否可以包括母公司與子公司之間存在相互依存關係的這個經濟理由。
因此，德國金融法院將這些問題提交給CJEU，作出初步裁決。
裁決
讀者可以看到，CJEU沒有被要求裁定 Hornbach 提交的商業理由是否足以支持所謂的“非公平交易原則”交易。CJEU 裁定德國的稅法與 “設立自由” 並無牴觸，而德國金融法院需要判定Hornbach 是否有權, 在不受不當行政限制的情況下, 提出包括上述經濟理由的商業理由，以支持其 “非公平交易原則” 交易為合理交易。換句話說，在評估非公平交易的商業合理性時，應考慮母公司與子公司之間的關係，而德國稅務局拒絕這樣做。因此，Hornbach 最終是否會勝訴並不確定，案件的發展值得繼續關注。
個案的參考價值
這個案例為一家母公司是否應該為其向子公司提供的支援，例如 Hornbach 案例中的擔保，收取費用提供了一些想法。以下是 CJEU 的一些重要評論：
- 很顯然，Subsidiaries 有負資本，而融資銀行根據 Hornbach 提供的保證函要求，向 Subsidiaries 提供繼續和擴大業務營運所需的貸款。
- 在子公司於缺乏足夠的資本但需要擴張經營的情況下，母公司可能有商業上的理由同意以非公平交易的條款提供資本。
- 此外，應該指出的是，在這個案中，沒有人提出企業有避稅的情況。
- 因此，由於Hornbach 是Subsidaries 的股東，商業上可能有理由支持根據偏離公平交易原則的條款完成有關交易。當外國子公司缺乏足夠資金延續和擴展業務運作, 無條件地給予包含擔保聲明的保證函，可以通過母公司本身的經濟利益來解釋，因為作為股東可以通過參與子公司的利潤分配分享其成功，儘管相互獨立的公司會就提供該等擔保取得報酬。
這些評論對於企業構建其轉讓定價策略和未來防禦有一定幫助。
應用
跨國企業的最終母公司為子公司向銀行提供貸款擔保是很常見的。 最終母公司是否應該收取擔保費是一個具爭議的問題。在上述的 Hornbach 案例中，德國稅務局顯然認為，Hornbach 應該收取擔保費 (擔保費率似乎為貸款額的0.15％)，因此調整了Hornbach 的應納稅所得額。這給面臨類似情況的跨國企業提出了一些問題：(1) 當沒有第三方能夠提供相同的擔保時，擔保是否真的有可比的公平交易價格; (2) 沒有避稅嫌疑時，稅務機關是否可以進行調整; (3) 稅務局一方(在這案例下是荷蘭稅務局)是否允許對另一方(德國)實施的核定擔保費收入進行相應的扣除以及如何實現？ 這些都是非常棘手的問題，需要對當時所涉及的司法管轄區的稅法和稅收協定進行稅務和法律分析。跨國企業往往對什麼是正確的技術答案不太感興趣，但對如何以最便宜的方式解決問題更感興趣。
公平交易價格是非關聯方在相同或相似情況下達成的交易價格（這也許是為什麼德國稅務局認為相關稅法含義內的“商業理由”概念必須解釋為自由競爭原則，並且將股東地位導致的經濟理由排除在外）。然而，在 Hornbach 案件中與及日常涉及母公司擔保的實際情況中，根本沒有獨立第三方能夠為銀行提供類似的擔保，因為他們無法作出不改變股權狀況的保證。如果不存在可比較的結果，那麼如何得出公平交易價格？
OECD轉讓定價指南第1章 《公平交易原則》，第1.11段恰恰指出了這個問題：“應用公平原則的實際困難是關聯企業可能從事獨立企業不會進行的交易。這種交易不一定必然出於避稅動機，其發生可能是因為在與彼此的交易中，跨國企業集團的成員可能面臨不同於獨立企業會面臨的商業環境。在獨立企業很少進行關聯企業之間從事的同類交易時，由於很少或沒有直接證據證明獨立企業會建立什麼樣的條件，公平交易原則很難適用。獨立企業之間可能不會發生交易並不意味著它不是公平的。“
第1.11段有幫助嗎？有幫助，但不多，因為指南並不是說稅務局必須接受納稅人在這種情況下設定的價格，雖然在沒有找到公平的可比價格，“不調整”可能是正確的答案。因此，正如在Hornbach 個案中所看到的，爭端仍然會出現。
現實
跨國企業考慮是否收取擔保費有著稅務和非稅務原因。在 Hornbach 案例中，Subsidiaries 需要資金，這可以靠 Hornbach 通過中層控股公司的注資或貸款 (來自內部資金或外部借款)，或者Subsidiaries 直接向銀行借款，如本案例中所述。跨國企業需要審查現金流，資本成本，並根據內部政策決定資金的選擇，尤其是大數額的資金。
Hornbach 案沒有披露 Hornbach 不收取擔保費的原因。這可能是由於Subsidaries 未必能夠及時營運產生足夠現金流支付擔保費，結果可能會給集團帶來更多資金問題，產生額外的利息支出。
在某些情況下，最終母公司可能要收取擔保費。例如，最終母公司持有該子公司的多數股權，並向融資銀行提供保證函支持該子公司的全部借款，而少數股東 (Minority Interest) 不需要提供根據股權份額的相認比例保證。由於獲股東保證的銀行貸款的利率必然低於子公司單獨借貸時的利率，少數股東將享受 “坐順風車” 的機會，獲得較高的投資回報，而風險僅由最終母公司承擔。在這種情況下，最終母公司通常會向子公司收取擔保費用以平衡雙方的付出。
如果考慮到集團整體的稅收狀況包括子公司的稅務扣除，預提所得稅及最終母公司的所得稅後，跨國企業認為收取擔保費可以減低集團整體稅務負擔，最終母公司也可能從稅務角度出發向子公司收取擔保費。當然，跨國企業應該充分認識到採取這種方式的BEPS風險。
錦囊
在任何有轉讓定價法規的稅務管轄區 (快將包括香港)，母公司在決定是否在提供銀行擔保時向子公司收取擔保費，思考過程應包括以下內容：
- 從純粹的商業角度考慮是否較傾向收取或不收取擔保費。這種取向是避免避稅指責的最佳防範措施。
- 考慮收費和不收費的稅收影響，包括當地稅務機關的一貫做法，稅收協定的適用性，過往的判例和合規成本，並評估兩種替代方案的風險。
- 根據商業取向、成本、收益和風險分析確定方法。
- 準備所有必要的證明文件 (例如董事會會議記錄、與銀行等外部各方的溝通、貸款協議、擔保費協議和轉讓定價報告)，其中必須包括所採取方法的商業原理。
Hornbach 案件的一個重要意義在於CJEU 評論提及，母子關係可以支持偏離公平原則的條款。事實上，只有母公司才會向銀行提供擔保，以便為其子公司提供融資，特別是在子公司發展初期，當銀行拒絕沒有擔保的情況下放貸時。這種行為應該被視為投資活動，而不是一種服務。母公司作為股東所提供的擔保與投入資本一樣可以通過參與子公司的利潤分配獲取投資回報，而獨立的公司不可能進行同樣的交易。不幸的是許多稅務機關都認為提供擔保是一種服務。因此，當最終母公司決定不收取擔保費時，需要對稅務機關的態度進行風險評估。
儘管如此，當子公司能夠獨立獲得融資 (即銀行願意直接向沒有母公司擔保的子公司提供貸款) 時，由於銀行透過獲得的擔保可以降低風險從而降低成本，擔保的基本性質可能已變成一種服務，減低子公司的融資成本。既然子公司將從擔保中真正受益，從稅務角度收取擔保費可能是合理的。
按照上述討論的方式，跨國企業可以考慮以下擔保費用轉讓定價策略：
上述策略將幫助跨國企業決定是否收取擔保費。需要注意的是，稅務部門不一定同意這策略的。當企業決定收取擔保費，尋找所謂的公平交易擔保費是另一項挑戰，特別是在沒有第三方參與相同或類似交易的情況下，如 Hornbach 案例。對於少額調整，為了尋找公平交易價格可能會花費不合比例地過高的成本和行政負擔。如果德國稅務局披露如何計算該 0.15％的擔保費，這將對許多跨國企業很有參考價值。
轉讓定價在實踐中的問題在於，整個過程中有許多假設，而稅務局往往不了解背後的商業原理，他們僅僅因為徵收額外稅款而窮追猛打。在提出稅務部門拒絕的反對評稅之後，實際上企業可能會因成本效益的考慮放棄上訴至法院，寧可重組交易使問題消失。企業通常不會因為相對小的稅款，例如這個 Hornbach 案例涉及的金額，像Hornbach 這樣上訴至法院。那些尋求合理對待的納稅人應該得到的讚賞和掌聲。
(本文於2018年6月14日刊登於信報信博: https://manageyourtax.com/HKEJ Forum 12)
Ref:
OECD TP Guidelines: