最近從 “微信” 看到一篇關於企業併購的文章，標題為 「企業整體轉讓籌劃 稅局分部調整應對 長春國稅破解避稅地非居民整體股權轉讓BEPS難題」，註明來源於長春國家稅務局 (以下簡稱 “文章”)。 納稅人需要補繳非居民企業所得稅人民幣222萬元，加收利息人民幣31萬元， 引起筆者興趣。 雖然文章提供的具體資料不多，仍有可以學習之處，所以今期與讀者分享。
文章摘要
案例背景
2010年2月中方長春公司和外方香港公司出資成立的中外合資企業(“JV”)，雙方各佔50%股份，生產銷售汽車電子產品及相關零部件及其他產品。股權結構如下圖：
2014年1月，香港公司和非關聯美國公司簽訂股權轉讓協議，香港公司轉讓持有的JV 股份和其他汽車電子業務相關資產和股權一併出售給美國公司。股權轉讓交易共涉及香港公司持股下的汽車電子業務的20家企業，為整體打包轉讓。轉讓後美國公司取代香港公司成為JV的50%股東，如下圖：
轉讓過程中，只有香港公司向美國公司出售資產和股權的整體轉讓合同（包括20家成員企業）。由於是非居民股權的直接轉讓，長春所在地稅務機關對香港公司轉讓持有的JV股權的轉讓收益具有徵稅權。JV 被轉讓股權部分按照平價轉讓向所在地稅務機關進行備案。
相關文件規定
根據上述股權轉讓時點，該案件應適用《國家稅務總局關於加權非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》（國稅函【2009】698號）的相關規定：即境外投資方（實際控制方）同時轉讓境內或境外多個控股公司股權的，被轉讓股權的中國居民企業應將整體轉讓合同和涉及本企業的分部合同提供給主管稅務機關。如果沒有分部合同的，被轉讓股權的中國居民企業應向主管稅務機關提供被轉讓的各個控股公司的詳細資料，準確劃分境內被轉讓企業的股權價格。如果不能準確劃分的，主管稅務機關有權選擇合理的方法對轉讓價格進行調整。
調查分析過程
長春市國稅局對 JV 展開了深入調查分析，下達《稅務事項告知書》，要求 JV 提供股權轉讓前後的股權架構圖、股權交易內容、股權轉讓定價方法、整體股權轉讓合同或協議、分部股權轉讓合同或協議、被轉讓股權的各成員企業的詳細資料、被轉讓股權的各成員企業的股權價值劃分表、JV 被轉讓股權以前5個年度的資產負債表、損益表和現金流量表、JV 被轉讓股權上個年度制定的中長期預算表與及境外投資方實施一籃子整體股權轉讓具有合理商業目的的說明。
通過整合分析相關資料及進一步調查訪談，調查人員掌握了如下事實資料：一是香港公司和美國公司為非關聯方，上述整體股權轉讓是商業性交易，完全符合獨立交易原則；二是 JV 被轉讓股權以前的財務狀況、經營成果及現金流量都較好，不存在持續經營能力受到影響的特殊情形，且未來經營環境和經營策略向好，JV 被轉讓股權部分在未進行單獨價值評估的前提下以平價轉讓在所在地稅務機關進行申報備案，存在被轉讓股權部分價值被低估從而在所在地少申報納稅的風險；三是作為被轉讓股權的 JV 沒有涉及該公司的分部合同，也不提供被一併轉讓股權的其他19家成員企業的詳細資料，無法直接或間接準確劃分 JV 被轉讓股權部分的真實合理轉讓價格；四是從股權整體轉讓安排的稅收結果上看，這種安排使各個被轉讓成員企業的轉讓盈虧不在各個成員企業所在地體現，而將香港公司旗下的被轉讓企業的轉讓收益均體現在香港，實質上實現了利用避稅地（港）避稅的效果和事實。
補稅情況
經詳細調查和多輪溝通談判，香港公司不提供被轉讓各成員企業分部合同和詳細資料，同意調查人員按照合理的方法對 JV 被轉讓股權部分的價值進行調整。經稅企雙方協商，一致同意選擇按照企業股權價值評估方法，對 JV 被轉讓股權部分的價值進行評估。由於內地目前在企業產權交易上的市場化、信息化程度尚不高，難於收集到足夠的同類企業產權交易案例和交易價格，故不採用市場法；又由於 JV 正處於成熟發展較快階段，其存量資產不能代表企業價值，排除採用成本法（資產基礎法），因此稅企雙方一致認可採用收益法進行評估。經計算，評估確認 JV 的全部股權價值為人民幣161,169,400元，全部股權轉讓所得為人民幣44,361,244元， JV 被轉讓股權（50%部分）對應的股權轉讓所得人民幣22,180,622元，應補繳企業所得稅人民幣220萬元，加收利息人民幣31萬元。
我們的評論
對於這個個案， 內地稅務機關絕對有權力根據企業所得稅法就轉讓JV所得正常徵稅 (雖然個案背景沒有提供關於其餘19間公司的資料，但相信這些公司都不是內地企業)。 要計算股權價值，收益法是內地稅務機關常用的方法之一。 由於折現率及其他假設對最後的稅負有重大影響，與稅務機關的商討可能會被拖延得較長時間。 納稅人考慮談判策略時，需要顧及延遲交稅可能產生的利息。
基於各種商業上的考慮，例如一些固有的與外部或關聯企業簽訂的合同、與銀行貸款相關的保證、僱傭合同、牌照、監管機構許可等等，買家會同意購入多家企業，所以一籃子的整體股權轉讓十分普遍。買家不想購入的公司會被排除於外。 轉讓價格必然反映從買家的角度該一籃子企業的整體價值。 如果買家只能夠購入一家企業，那麼整個交易可能不會進行。
由此可見， 問題是如何在需要報稅的股權轉讓部分(JV)反映集團的整體價值。JV事實上並不是單獨被轉讓 。以假設JV被單獨轉讓而核定的應稅轉讓價格未必能反映其實質的公允價值。不過，由於賣方香港公司沒有提供其餘19間企業的資料內地稅務機關，按照收益法核定JV的轉讓價格徵稅也是合理的做法。 事實上，賣方對於JV 被轉讓股權部分按照平價轉讓向所在地稅務機關進行備案，可能反映了其餘19家企業的經營狀況未必理想，部分更有可能處於虧損。
轉讓股權所產生的稅項是由賣方負擔的 。所以，賣方在商討交易的過程中，必須謹慎分析了解相關的稅務責任。 在這個個案中，賣方對一家相信是有盈利能力的企業按照平價轉讓進行申報似乎是過份進取。如果賣方真心相信稅務機關會接受以平價轉讓進行申報，他可能沒有向有經驗的顧問作諮詢，間接造成人民幣31萬元的利息支出。
錦囊
這個個案帶出了涉及內地企業的併購活動的幾個常見稅務問題。
企業併購交易賣方一般需要負責有關出售股權所得的稅務申報。因此賣方應該向稅務顧問了解其納稅義務、風險及制定申報策略。在上述的個案中除了小心評估稅務機關可能的處理手法並作最壞打算，稅務顧問應該發揮其想像力及創意，尋找一切可能的理據以證明應稅交易金額應低於稅務機關可能核定的金額，從而減低稅負。
例如，現在世界各地的稅務機關都要求企業集團提供其價值鏈的詳細資訊以分割各地利潤徵稅。既然如此，一籃子轉讓股權也可考慮準備一個價值鏈分析，自行根據各企業的價值貢獻，分配交易金額到各企業，並在轉讓文件中清楚列明各企業的轉讓金額。 假設集團其中一間非內地企業擁有有價值的無形資產，是否可以把更大的價值撥到該企業從而減低的應納稅利潤? “在盒子外思考”只是一個起點，發掘具說服力的論點及提供完整的資料包括合同及相關分析才有成功的機會。 當然，企業也要考慮有關分析對以前、現在及將來在不同國家的稅務申報會否帶來影響。
就算交易已完成，作為買家亦需要關心賣方的交稅狀況。為什麼? 因為稅務機關最終接受的交易金額可以作為買方將來再轉售相關企業的計稅成本。在這個個案中，買家將來轉售時的計稅成本將會是人民幣 80,584,700 (全部股權價值人民幣161,169,400的50%)。理論上，賣方交稅越多，買家將來交稅越少。
在間接轉讓內地企業的情況下買方更加可能要根據 《國家稅務總局關於非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》(國家稅務總局公告2015年第7號) 就有關間接股權轉讓扣繳所得稅。所以雙方必須同意各自在相關稅務申報的責任。由於是間接轉讓，儘管在可預見的將來並沒有再轉售的意向，有兩個原因買家應及時向賣方取得有關稅務申報及完稅的文件: (1) 確認其不再負有所得稅扣繳責任; 及(2) 證明其計稅成本。
最後，文章多次提及交易牽涉避稅及利用避稅地（港）的稅收優惠實現了總體避稅。相信大部份的香港納稅人不會同意文章描繪香港是一個避稅地。 這反映了內地似乎對香港存有一些誤解。 這些誤解會令香港企業遇到類似個案時與內地稅務機關討論稅務處理份外吃力。另外，這個案牽涉的是一家香港企業直接轉讓內地企業的股權，除非該香港公司背後股東為位於高稅率地區的企業，並且有證據證明其故意直接轉讓JV而非轉讓香港公司有避稅意圖，否則筆者難以理解文章對這交易牽涉BEPS的指控。面對內地稅務機關對該等交易尤其是牽涉香港公司的交易所採取的態度，納稅人面對任何稅務討論就算毫無避稅的事實都會倍覺困難，因此亦要格外準備充足。
(本文於2018年5月28日刊登於信報信博: https://manageyourtax.com/HKEJ Forum 11)
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